Обеспечить баланс интересов
Об особенностях реализации доли в ООО, принадлежащей банкроту.
Ковтун Екатерина Владимировна
В статье Екатерины Ковтун, руководителя практики «Корпоративное право: сопровождение сделок и процедур» юридической фирмы INTELLECT, рассматриваются основные аспекты правового регулирования отношений при проведении процедур банкротства и публичных торгов с учетом необходимости соблюдения разумного баланса экономических интересов участников общества с ограниченной ответственностью (далее – общество; ООО) и общества в целом, а также механизм защиты прав и интересов кредиторов, должников и претендентов на покупку доли. Предложенный законодателем механизм не охватывает проблемные вопросы, которые возникают на практике, о чем свидетельствуют судебные акты, приведенные и проанализированные в статье в обоснование сделанных выводов.
Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»1 (далее – Федеральный закон об ООО) предусмотрены ограничения при продаже доли и определенные механизмы защиты интересов участников общества, которые необходимо соотносить с целями и задачами процедуры банкротства и публичных торгов:
- запрет на отчуждение доли третьим лицам;
- преимущественное право покупки доли по цене предложения третьего лица или по заранее определенной уставом цене;
- необходимость получения согласия участников на переход доли третьим лицам.
Поскольку законодательство о банкротстве призвано, прежде всего, защитить интересы должника и кредиторов, а законодательство об обществах с ограниченной ответственностью нацелено на охрану интересов участников общества, неизбежны вопросы о том, положения какого закона имеют приоритет при реализации долей должников в банкротстве. Нельзя забывать и о фигуре участника торгов по продаже имущества должника и его правах и интересах, которые также не должны быть нарушены.
Как следствие, при продаже доли должника в рамках конкурсного производства или процедуры реализации имущества гражданина арбитражный управляющий сталкивается с побочной задачей: как «примирить» между собой законодательство о банкротстве, о публичных торгах, об ООО и обеспечить баланс интересов участников общества, кредиторов и претендентов на покупку доли.
1. Запрет на продажу доли третьим лицам, предусмотренный уставом
В соответствии с п. 2 ст. 21 Федерального закона об ООО продажа либо иное отчуждение доли в уставном капитале общества третьим лицам может быть запрещена уставом общества.
Рассматриваемая норма сужает круг потенциальных приобретателей доли до самих участников ООО, что обеспечивает стабильность экономических и корпоративных связей внутри общества. В свою очередь, баланс интересов как третьих лиц, так и самого участника, желающего продать долю, по мнению законодателя, достигается путем предоставления права требования о приобретении доли в порядке п. 2 ст. 23 Федерального закона об ООО самому обществу с дальнейшим получением компенсации в виде ее действительной стоимости, если участники общества от покупки доли отказались.
Примечательно, что рассматриваемая правовая норма ранее была предметом анализа Конституционного Суда РФ в связи с жалобой супруги и наследницы бывшего участника общества. Согласно выводу КС РФ, такое правовое регулирование основано на «необходимости соблюдения разумного баланса экономических интересов отдельных участников общества с ограниченной ответственностью и общества в целом» и «носит соразмерный характер, не умаляя прав заявительницы», что как раз обеспечивается правом получения действительной стоимости доли2.
Тем не менее мне видится, что предложенный законодателем механизм не учитывает возможные на практике проблемные вопросы, что особенно заметно при его реализации в рамках процедуры банкротства:
- действительная стоимость доли представляет собой часть стоимости чистых активов общества, пропорциональную размеру этой доли. При отрицательной величине чистых активов источник выплаты попросту отсутствует. Соответственно, если участники ООО приобрести долю отказались, то обращаться с требованием к обществу бессмысленно. Однако отрицательная величина чистых активов не означает, что доля не обладает покупательной привлекательностью и не могла бы быть проданной на торгах;
- действительная стоимость доли не тождественна рыночной и может отличаться от нее как в большую сторону, что выгодно для кредиторов, но невыгодно для участников и общества, так и в меньшую сторону, поэтому в результате приобретения доли встречное представление будет неравноценным;
- установленный Федеральным законом об ООО срок выплаты составляет три месяца со дня возникновения у общества соответствующей обязанности, если иной срок не предусмотрен уставом общества (п. 2 ст. 23), в то время как Федеральный закон от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Федеральный закон о банкротстве) предусматривает срок на оплату имущества должника 30 дней. В данном случае дисбаланс интересов связан с тем, что, с одной стороны, действительная стоимость доли может представлять для общества значительную сумму; с другой стороны, кредиторы хотят денег здесь и сейчас, а промедление с выплатой не отвечает целям и задачам процедуры банкротства;
- в продолжение предыдущего тезиса стоит упомянуть и об ограничениях на выплату действительной стоимости доли, предусмотренных в п. 8 ст. 23 Федерального закона об ООО, при которых конкурсная масса потенциально может быть пополнена, но есть вероятность, что срок ожидания прекращения этих ограничений скажется на экономической целесообразности получения действительной стоимости доли;
- наконец, спор о размере действительной стоимости доли разрешается в судебном порядке, что связано с потенциальными дополнительными судебными расходами за счет конкурсной массы, перспектива возмещения которых ответчиками неоднозначная; к тому же возможно увеличение сроков процедуры банкротства, что также означает несение дополнительных расходов уже на ведение самой процедуры.
По всей видимости, предложенную законодателем модель правового регулирования нельзя признать сбалансированной – как не гарантирующую участнику-банкроту и его кредиторам получение равноценной компенсации за долю, в то время как цель сохранения стабильного состава участников ООО достигается.
В отдельных случаях, когда арбитражный управляющий уверен в том, что продажа на организованных торгах будет выгоднее, а размер доли участника общества позволяет принять такое решение, можно рассмотреть вариант утверждения новой редакции устава, отменяющей запрет на отчуждение доли третьим лицам.
В иных ситуациях обойти предусмотренный уставом запрет на отчуждение доли третьим лицам не представляется возможным, даже при наличии согласия иных участников общества (см. постановление Пятого ААС от 7 ноября 2018 г. №05АП-7785/18).
2. Преимущественное право покупки доли при продаже доли в процедуре банкротства
Как показывает история вопроса, примерно до 2009 года суды исходили из того, что право преимущественной покупки доли не может быть реализовано в рамках открытых торгов.
В частности, в 2008 году ВАС РФ пришел к выводу, согласно которому «целью проведения открытых торгов является получение максимальной цены, которая определяется в ходе проведения торгов, тогда как соблюдение преимущественного права покупки доли предполагает заблаговременное извещение участников общества о цене продажи доли», и «порядок осуществления преимущественного права покупки доли противоречит цели и порядку проведения открытых торгов, следовательно, при продаже доли в уставном капитале общества на открытых торгах, преимущественное право приобретения этой доли у участников общества не возникает» (см. Определение ВАС РФ от 21 июля 2008 г. №7091/08).
В 2009 году ВАС РФ сформулировал правовую позицию, которая заключается в том, что действующее законодательство не содержит положений, ограничивающих право акционеров ЗАО на преимущественное приобретение акций, продаваемых на публичных торгах (см. п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. №131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ»).
Данный подход в равной степени стал применяться при реализации долей участников ООО, и сейчас суды практически единодушно сходятся во мнении, что процедуры банкротства не отменяют право преимущественной покупки доли, а нарушение этого права является основанием для удовлетворении иска участника о переводе на него прав и обязанностей покупателя (см. постановления Восемнадцатого ААС от 20 апреля 2021 г. №18АП-1078/21 по делу №А76-32081/2019; от 2 июня 2021 г. №18АП-5605/21 по делу №А07-27005/2020; постановления Пятнадцатого ААС от 25 июня 2021 г. №15АП-8217/21 по делу №А53-3144/2020; от 6 августа 2021 г. №15АП-7989/21 по делу №А53-44264/2020).
Более того, несоблюдение преимущественного права может привести не только к переводу прав и обязанностей покупателя на участника, но и к дисквалификации арбитражного управляющего (см. постановление Восемнадцатого ААС от 2 июня 2021 г. №18АП-5605/21 по делу №А07-27005/2020).
Вместе с тем некоторые суды все еще придерживаются следующей позиции: при отчуждении имущества должника-банкрота продажа осуществляется помимо воли собственника на основании решения о признании должника банкротом, а значит, условия реализации преимущественного права покупки при проведении торгов в деле о банкротстве отсутствуют (см. постановление АС Дальневосточного округа от 28 февраля 2020 г. №Ф03-481/20 по делу №А51-27808/2016; постановление Десятого ААС от 16 июня 2015 г. №10АП-4114/15), – либо приходят к заключению о том, что преимущественное право возникает только при прямой продаже имущества должника (см. постановление Девятого ААС от 24 февраля 2021 г. №09АП-3548/21 по делу №А40-128685/2020; постановление АС Московского округа от 16 июня 2021 г. №Ф05-12701/21 по делу №А40-128685/2020).
По моему мнению, возможность реализации преимущественного права не может быть поставлена в зависимость от того, в каком порядке происходит продажа – в добровольном или нет, поскольку цель такого права – оградить других участников общества от ненужных новых участников. То есть рассматриваемое право защищает интересы тех, кто остается в обществе, а не участника, доля которого продается в связи с его банкротством.
2.1. Цена реализации преимущественного права покупки доли в рамках открытых торгов
При определении цены реализации преимущественного права покупки доли необходимо исходить из цены, сформированной по итогам открытых торгов. Суды сходятся во мнении, что с учетом целей и задач процедуры банкротства цена реализации не может быть ниже цены итогового предложения на торгах.
Следовательно, участник ограничен в возможности реализовать свое преимущественное право покупки по цене, заранее определенной уставом, если она ниже цены, определенной по итогам открытых торгов.
При этом логично предположить, что если заранее определенная уставом цена реализации преимущественного права выше предложенной победителем торгов, то участник, намеревающийся воспользоваться своим правом, будет связан положениями устава и не сможет выбирать цену реализации своего права.
Иной подход противоречит цели максимального пополнения конкурсной массы.
Из сказанного справедливо следует вывод, что применение положений о продаже имущества должника и положений, устанавливающих преимущественное право покупки доли не как конкурирующих, а как дополняющих друг друга, позволило выработать механизм, эффективный для должника и его кредиторов и в целом выгодный для участников и самого общества.
В конце концов, участники общества (но не само общество) могут принимать участие в торгах и на общих основаниях, не прибегая к реализации преимущественного права покупки.
2.2. Порядок реализации преимущественного права покупки доли в рамках открытых торгов
Судебной практикой сформировано два подхода к тому, как именно происходит реализация преимущественного права.
Если рассматривать первый подход, то в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. №131, преимущественное право может быть реализовано исключительно путем участия в торгах и заявления о согласии приобрести акции по цене, сформированной в ходе торгов (см., например, постановление АС Московского округа от 2 октября 2018 г. №Ф05-7649/16 по делу №А40-91397/2015). Такой подход, как представляется, выглядит внутренне противоречивым и несправедливо требующим от участника большей активности, нежели это предусмотрено Федеральным законом об ООО, а также несения им дополнительных расходов, потому как предполагает, что участник должен сначала заявиться на участие в торгах, а затем уже выразить согласие на покупку доли по цене, сформированной на этих торгах. При этом в Федеральном законе об ООО четко указано, что преимущественное право покупки реализуется по цене предложения третьему лицу (п. 4 ст. 21), которая в случае торгов может быть окончательно установлена лишь в момент завершения торгов. Из этого можно заключить, что непосредственно участие в торгах является излишним.
Актуальная судебная практика придерживается второго подхода, при котором для обеспечения права преимущественной покупки доли необходимо уведомить участника общества о сформировавшейся в ходе проведения торгов цене продажи в порядке, установленном Федеральным законом об ООО, то есть путем направления нотариально удостоверенной оферты; направления уведомления в иной форме недостаточно (см. постановление Девятого ААС от 27 июня 2019 г. №09АП-24938/19). Если по прошествии установленного уставом общества срока участник не реализует свое преимущественное право покупки либо направит нотариальный отказ от его реализации, то такое право прекращается (п. 6 ст. 21 Федерального закона об ООО), а покупателем доли признается победитель торгов (см., например, постановления Пятнадцатого ААС от 25 июня 2021 г. №15АП-8217/21 по делу №А53-3144/2020; от 6 августа 2021 г. №15АП-7989/21 по делу №А53-44264/2020; постановление Восемнадцатого ААС от 20 апреля 2021 г. №18АП-1078/21 по делу №А76-32081/2019).
Второй подход, на мой взгляд, более разумный и взвешенный, поскольку он полностью вписывается в логику Федерального закона об ООО, не требует от участника совершения ненужных действий и не противоречит порядку продажи имущества должника, установленного Федеральным законом о банкротстве, так как цель пополнения конкурсной массы будет достигнута в любом случае, разница только в том, за счет кого это будет сделано – за счет победителя торгов или участника общества, реализовавшего свое преимущественное право покупки.
Важно отметить, что доля в ООО не может быть включена в состав единого лота наравне с другим имуществом, так как в таком случае невозможно будет вычленить цену ее покупки по итогам торгов, а это однозначно будет являться нарушением порядка реализации преимущественного права покупки доли.
3. Необходимость получения согласия участников ООО на переход доли к победителю публичных торгов. Соотношение согласия участников общества на переход доли с преимущественным правом покупки доли
Общество с ограниченной ответственностью можно сравнить с экосистемой, в которой имеет значение каждый участник, поэтому помимо преимущественного права покупки доли важно предусмотреть способ, который позволил бы тщательно отбирать новых участников.
По смыслу п. 9 ст. 21 Федерального закона об ООО при продаже доли или части доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по такой доле или части доли переходят к победителю торгов с согласия участников общества.
В силу п. 10. ст. 21 Федерального закона об ООО срок, в течение которого участники должны дать свое согласие на переход прав и обязанностей к победителю торгов, составляет по умолчанию 30 дней и, аналогично сроку на реализацию преимущественного права, начинает течь с момента получения обществом нотариальной оферты (см. постановление АС Московского округа от 1 октября 2019 г. №Ф05-16091/19 по делу №А40-4931/2019).
Указанное выше позволяет сделать следующее заключение: арбитражному управляющему достаточно соблюсти преимущественное право покупки и направить в общество нотариально удостоверенную оферту, как это предписано п. 5 ст. 21 Федерального закона об ООО.
В отличие от акцепта оферты при реализации преимущественного права покупки, форма согласия на переход прав и обязанностей участника общества к победителю торгов Федеральным законом об ООО не установлена, в силу чего как участникам общества, так и арбитражному управляющему надлежит руководствоваться уставом.
В случае если согласие участников общества не получено, последствием этого, закрепленным в п. 5 ст. 23 Федерального закона об ООО, является переход доли или части доли к самому обществу в день, следующий за датой истечения срока, установленного для получения такого согласия.
Победитель торгов в ситуации недопуска в состав участников общества получает действительную стоимость доли или части доли, определенную на основании данных бухгалтерской отчетности ООО за последний отчетный период. Выплатить действительную стоимость доли обязано общество.
То есть Федеральный закон об ООО устанавливает именно компенсационную выплату для победителя торгов. Эта выплата призвана возместить победителю торгов, во-первых, уплаченную должнику цену доли, а во-вторых, неполучение корпоративных прав участника общества.
В итоге складывается ситуация, при которой победитель торгов, в силу п. 19 ст. 110 Федерального закона о банкротстве, должен оплатить приобретенное имущество в течение 30-ти дней, не будучи до конца уверенным в получении заветного статуса участника.
Таким образом, победитель торгов должен осознавать и заранее максимально просчитывать свой коммерческий риск, поскольку полученная им компенсация в виде действительной стоимости доли может как превышать предложенную и уплаченную им цену покупки доли, так и быть значительно ниже, либо вовсе представлять собой отрицательное значение.
4. Продажа доли без проведения открытых торгов
Если имущество должника, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до даты открытия конкурсного производства составляет менее 100 тыс. рублей, то оно может быть реализовано без проведения организованных торгов – в порядке, установленном решением собрания кредиторов или комитета кредиторов (п. 5 ст. 139 Федерального закона о банкротстве), например, посредством заключения прямого договора купли-продажи.
Вместе с тем в п. 3 ст. 111 Федерального закона о банкротстве предусмотрено, что имущественные права подлежат продаже на торгах, проводимых в электронной форме.
Естественно, возникает вопрос о соотношении указанных выше норм применительно к продаже доли в ООО стоимостью меньше 100 тысяч рублей. Обращение к судебной практике не дает определенного ответа на этот вопрос, потому как она немногочисленна и неоднородна, предложенные арбитрами решения прямо противоположны друг другу.
Так, Двадцатый ААС в постановлении от 4 сентября 2017 г. №20АП-3399/17 посчитал, что п. 5 ст. 139 Федерального закона о банкротстве является специальной нормой по отношению к п. 3 ст. 111 этого же Закона и, соответственно, собранием кредиторов может быть установлен иной порядок реализации движимого имущества должника балансовой стоимостью менее 100 тысяч рублей. Ранее аналогичный вывод был сделан Семнадцатым ААС в постановлении от 1 июня 2016 г. №17АП-14333/15.
Суды апелляционной и кассационной инстанций по делу №А19-6866/2017, напротив, прямо указали на то, что не имеет правового значения, какова начальная стоимость имущественного права, подлежащего продаже, поскольку в отношении его реализации законодатель закрепил в п. 3 ст. 111 Федерального закона о банкротстве специальный порядок продажи – открытые торги (см. постановление АС Восточно-Сибирского округа от 24 мая 2021 г. №Ф02-2161/21).
По моему мнению, корректной является модель регулирования, при которой стоимость доли имеет правовое значение, а у кредиторов есть право выбора, поскольку она позволяет учесть не только абстрактные цели и задачи процедуры банкротства, но и конкретные обстоятельства. Если мы признаем, что доля подлежит реализации исключительно на электронных торгах, то также должны признать и то, что с высокой степенью вероятности продажа доли будет бессмысленной из-за высокой стоимости организации электронных торгов.
Что касается преимущественного права покупки доли либо необходимости получения согласия на переход прав и обязанностей к покупателю, то, бесспорно, эти механизмы продолжают работать и их действие не привязано к форме продажи.
5. Необходимость соблюдения нотариальной формы сделки
Относительно необходимости соблюдения нотариальной формы сделки при продаже доли в процедуре банкротства есть два взаимоисключающих подхода: 1) нотариальное удостоверение не требуется; 2) нотариальное удостоверение требуется.
Приверженцы первого подхода считают, что нотариальное заверение преследует цель соблюдения гарантий для участников сделки, однако участники торгов получают необходимые гарантии исходя из проведения процедуры торгов. Данная форма реализации имущества, а также особенности статуса арбитражного управляющего в процедуре банкротства стали основаниями для вывода судов о том, что соблюдение нотариальной формы договора при реализации имущества в деле о банкротстве не требуется (см. постановление АС Поволжского округа от 8 апреля 2013 г. по делу №А57-12629/2012). В постановлении от 18 февраля 2020 г. №Ф09-153/19 по делу №А76-28653/2018 АС Уральского округа также указал на специальный порядок заключения договоров на торгах (ст. 447–448 ГК РФ; ст. 110 Федерального закона о банкротстве) и отметил, что «процесс проведения торгов детально урегулирован законодательством, они проводятся уполномоченным на то субъектом», следовательно, «нет необходимости привлекать нотариуса к тому, чтобы он удостоверился в законности будущей сделки, в том, что участники ее в необходимой мере правосубъектны и т.д., то есть проверил бы, соблюдены ли условия действительности будущей сделки».
Такой подход, с моей точки зрения, в целом является разумным, целесообразным и экономным, однако, он противоречит правилам о нотариальной форме сделки, установленным Федеральным законом об ООО.
В свою очередь свежая судебная практика однозначно указывает на то, что нормы Федерального закона о банкротстве не отменяют требование о нотариальном удостоверении, а фигура арбитражного управляющего не может подменять собой фигуру нотариуса (см. постановление Одиннадцатого ААС от 26 марта 2021 г. №11АП-842/21 по делу №А72-12721/2019; постановление Пятнадцатого ААС от 6 августа 2021 г. №15АП-10336/21 по делу №А53-1398/2021).
В целом складывается впечатление, что наиболее уязвимой стороной отношений по продаже доли является победитель торгов. Оказывая значительное влияние на то, сколько денег поступит в конкурсную массу, победитель торгов не знает, станет он участником общества или нет. И единственное решение, которое принимает потенциальный победитель торгов, – это участвовать в них или нет с учетом доступной ему информации. Итог этого решения полностью зависит от поведения участников общества и самого общества.
Возникающая неопределенность, безусловно, снижает привлекательность доли для сторонних покупателей, в то время как у участников общества всегда есть выбор и место для маневра, а должник и конкурсные кредиторы при любых обстоятельствах претендуют на получение стоимости доли по цене, сформированной на торгах, за исключением случая, когда имеет место запрет на отчуждение доли, предусмотренный уставом.
Источник: «Адвокатская газета» (№18 (347) / 2021)
Статьи экспертов юридической фирмы INTELLECT >>
[1] Текст Федерального закона опубликован в «Российской газете» от 17.02.1998. №30; Собр.законодательства РФ от 16.02.1998 №7.
[2] Определение КС РФ от 03.07.2014 №1564-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Соловьевой Татьяны Алексеевны на нарушение ее конституционных прав положением пункта 2 статьи 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Похожие материалы
