14 июля 2023

Об аффилированности арбитражного управляющего

Образование аффилированности через институт представительства: судебная практика неоднозначна, требуются разъяснения Верховного Суда РФ.

Профессиональная деятельность арбитражного управляющего по своей природе предполагает, что он обязан соблюдать баланс интересов должника, его кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ, далее — Закон о банкротстве). Несоблюдение баланса может проявляться по-разному и повлечь за собой разнообразные формы ответственности — начиная от гражданско-правовой и заканчивая уголовной¹.

Отметим, что механизм привлечения арбитражных управляющих к ответственности работает на отлично: согласно статистическим данным Федресурса, за 2021 год количество поданных жалоб на действия (бездействие) управляющих составило 6528, а удовлетворенных — 1174 (18%). Незаконных действий (бездействия) управляющих было выявлено 474 в 2021 году и 208 за период с января по июнь 2022 года.

Одним из основных требований, предъявляемых к арбитражному управляющему для того, чтобы утвердить его в деле о несостоятельности (банкротстве), является отсутствие его заинтересованности (зависимости, аффилированности) по отношению к какому-либо лицу, участвующему в деле.

Согласно п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве, не могут быть утверждены судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих лица, которые являются заинтересованными по отношению к должнику или кредиторам. В случае выявления заинтересованности после утверждения кандидатуры в должности такое лицо подлежит отстранению от возложенных на него обязанностей (п. 3 ст. 65, п. 5 ст. 83, п. ст. 98, п. 1 ст. 145, п. 12 ст. 213.9 Закона о банкротстве).

В настоящей статье Вячеслав Бирклей, юрист INTELLECT, рассматривает вопрос о возможности образования заинтересованности через институт представительства на примерах из судебной практики.

Институт представительства в контексте аффилированности

Суть представительства заключается в том, что поверенный (представитель) действует в интересах его доверителя (представляемого); ему делегируются строго определенный набор судебно-представительских действий или функций от имени представляемого².

Представитель должен действовать исключительно в интересах доверителя — и наоборот, не должен действовать в интересах иных лиц в отсутствие на то воли самого доверителя. Другими словами, представитель не может давать обязательные для исполнения указания своему доверителю. Напротив, именно доверитель «диктует» представителю условия представительства, процессуальную тактику и поведенческую модель.

В контексте дел о несостоятельности (банкротстве) в последнее время актуальным становится следующий вопрос: образует ли аффилированность факт совместного представительства арбитражного управляющего и кредитора (должника) одним лицом? Или другой вопрос: если кредитор представляет интересы управляющего — это аффилированность или нет?

Анализ судебной практики показывает, что позиции арбитражных судов по настоящему вопросу не единообразны. Настоящая статья представляет собой попытку осветить эту проблемную зону банкротства в надежде на то, что ВС РФ или законодатель ее заметят и начнут работать над исправлением сложившейся ситуации.

Когда представительство не образует аффилированности

Профессионалам можно, или Через адвоката аффилированность не возникает

Должник возражал против утверждения кандидатуры арбитражного управляющего, мотивируя это тем, что представитель кредитора ранее в иных делах представлял интересы арбитражного управляющего.

Суд первой инстанции (с которым согласилась и апелляционная инстанция) утвердил кандидатуру управляющего и признал доводы должника несостоятельными в связи со следующим.

Представление поверенным интересов одних и тех же сторон в арбитражном процессе не свидетельствует о наличии сложившихся правоотношений между указанными лицами и их фактической аффилированности по отношению друг к другу, поскольку в данном случае представление интересов происходило в силу профессии и образования (представитель является адвокатом).

На наш взгляд, позиция судов правомерна. Было бы совершенно несправедливо, — ни по отношению к управляющему, ни по отношению к кредитору, — если бы их признали фактически аффилированными лишь на том основании, что они оба обращались за юридическими услугами к одному и тому же профессиональному представителю. Тем более что такое представительство происходило в различные временные периоды (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2022 г. №17АП-15868/21 по делу №А60-41903/2021).

Представительство в разные периоды времени аффилированности не образует

Контролирующие должника лица (КДЛ) просили отстранить конкурсного управляющего на основании того, что, по их мнению, он был аффилирован с одним из кредиторов через общего представителя.

Суды с КДЛ не согласились. Они указали, что кредитор является правопреемником предыдущего кредитора. Представитель конкурсного управляющего интересы «нового» кредитора в настоящем деле не защищал, в связи с чем отсутствуют какие-либо основания для удовлетворения жалобы.

Дополнительно суды отметили: «Положения Закона о банкротстве не содержат запрет на представительство разных лиц. Само по себе представительство не относится к основаниям признания лица аффилированным с арбитражным управляющим или его кредиторами. Участие одних и тех же представителей от должника, управляющего и кредиторов не свидетельствует о заинтересованности арбитражного управляющего по отношению к должнику и кредиторам и не противоречат закону».

Полагаем, что это замечание является очень важным для формирования единообразной судебной практики по рассматриваемым вопросам. Вместе с тем полностью с ним согласиться нельзя.

Как мы отметили выше, представитель действует в интересах доверителя. Если управляющий и кредитор не являются аффилированными между собой, то факт того, что в какой-то момент времени поверенный представлял интересы управляющего, а после — кредитора (или наоборот), на выводы об их аффилированности влиять не может.

Если же в рамках одного дела о несостоятельности (банкротстве) один и тот же представитель действует и от лица управляющего, и от лица кредитора и/или должника, то в данном случае уже стоит задуматься над допустимостью отстранения управляющего. Хотя и здесь отстранение — не панацея и не должно применяться во всех случаях (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2022 г. №17АП-3297/22 по делу №А50-903/2021).

Обращение в одну и ту же юрфирму — не криминал

Здесь рассматривалась несколько отличная от предыдущего дела ситуация: возник вопрос о том, образует ли аффилированность факт обращения управляющего и кредитора должника в одну фирму для получения юридических услуг и представительства.

Суды заняли, на наш взгляд, обоснованную позицию. Они отметили, что обращение в одну юридическую фирму аффилированности не образует: «Одна лишь ссылка на судебное представительство одним юристом разных лиц не является достаточным свидетельством аффилированности» (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2022 г. №11АП-529/22 по делу №А65-25737/2020).

Служба есть служба

В некоторых случаях суды не признают в качестве доказательств наличия заинтересованности между кредиторами и управляющим тот факт, что последний представляет интересы кредиторов (либо конкретного кредитора) в иных делах.
Так, суд, выявив, что управляющий в иных арбитражных спорах представлял интересы одного из кредиторов должника, тем не менее отказал в его отстранении.

Мотивировано это было тем, что факт совместной профессиональной (служебной) деятельности не может являться доказательством фактической аффилированности управляющего и кредитора должника. Каких-либо личных экономических интересов между ними в деле о банкротстве выявлено не было (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2021 г. №16АП-3993/21 по делу №А20-2681/2021, аналогичную позицию занимали суды и в других делах — см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 июня 2020 г. №Ф08-4174/2020 по делу №А32-36617/2015).

Однако к решению этого вопроса есть и противоположный подход, о котором речь пойдет ниже.

Вместе легче

На конкурсного управляющего была подана жалоба с требованием отстранить его от исполнения обязанностей. Мотивирована она была тем же — аффилированностью по отношению к кредитору через общих представителей. Вместе с тем доводы подателя жалобы об аффилированности не были подтверждены в суде.

Напротив, выяснилось, что конкурсный управляющий наладил взаимодействие с юристами, привлеченными специалистами и консалтинговыми компаниями кредиторов должника.

Судебной практикой последовательно поддерживается подход, согласно которому институт представительства, в том числе судебного, является лишь инструментом для осуществления гражданских прав и обязанностей. Он не подменяет собой понятий заинтересованности и не свидетельствует о наличии безусловного контроля со стороны доверителя и поверенного по отношению к арбитражному управляющему.

Таким образом, констатировали суды, наличие одного и того же представителя у арбитражного управляющего и конкурсного кредитора не является признаком заинтересованности между ними и не противоречит закону (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. №09АП-35244/21 по делу №А40-102434/2017).

Выводы

Из анализа приведенных выше дел можно выявить случаи, когда управляющий не будет отстранен.

Основной критерий, который играет решающую роль: осуществлялось ли одним и тем же лицом одновременное представительство интересов арбитражного управляющего и кредитора (должника) в рамках одного дела о банкротстве. После выявления этого факта управляющий уже не может являться гарантом обеспечения интересов всех участников дела о банкротстве.

Можно выделить и иные критерии:

имеются ли факты ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей;
способен ли представитель управляющего осуществлять распорядительные действия во вред кредиторам или должнику, в результате чего у арбитражного управляющего может сложиться стратегия по делу о банкротстве, направленная на поддержание позиции определенного кредитора, во вред должнику;
есть ли доказательства наличия личной, прямой или косвенной заинтересованности арбитражного управляющего по отношению к кредитору, наличия действий и сделок, совершенных исключительно в интересах отдельных кредиторов, противоречащих интересам остальных кредиторов и должника, а также действий, направленных на преимущественное погашение требований отдельных кредиторов.

Если все изложенные выше факторы отсутствуют, то нет и оснований для отстранения по рассматриваемому нами основанию.

Когда представительство образует аффилированность

В ряде случаев суды отстраняют управляющих либо отказывают в утверждении их кандидатур со ссылкой на то, что они являются заинтересованными по отношению к должнику либо его кредиторам через общих представителей. Рассмотрим несколько примеров.

Управляющий управляющему поневоле друг (а суд им — враг)

Арбитражный управляющий был отстранен на основании того, что представитель кредитора в рамках иного дела о несостоятельности (банкротстве) представлял интересы арбитражного управляющего.

Интересны выводы судов первой и апелляционной инстанций.

Суд первой инстанции отметил, что по смыслу положений ст. 19, 20.2, 20.3 и 145 Закона о банкротстве самого по себе факта представительства недостаточно для вывода о заинтересованности управляющего и появления сомнений в его беспристрастности.

В свою очередь апелляционная инстанция указала, что материалы дела свидетельствуют о фактической заинтересованности управляющего по отношению кредитору, обусловленной в том числе тем, что действующий конкурсный управляющий кредитора (в рамках его дела) представлял по доверенности интересы управляющего должника в других делах.

Подобные обстоятельства влекут за собой возможный конфликт интересов, в котором:

личная заинтересованность арбитражного управляющего влияет или может повлиять на объективное исполнение им своих обязанностей в деле о банкротстве;
между личной заинтересованностью арбитражного управляющего и законными интересами лиц, участвующих в деле о банкротстве, возникает или может возникнуть противоречие, способное привести к причинению вреда законным интересам таких лиц, а также интересам общества (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. №20АП-5540/2019 по делу №А23-6717/2018).

Не допускать разумных подозрений

Кандидатура конкурсного управляющего была предложена одним из кредиторов должника. При этом управляющий был представителем кредитора в рамках данного дела о банкротстве до предложения об утверждении его кандидатуры.

Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении жалобы отказали, а суд кассационной инстанции с ними не согласился.

Он указал, что арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан обеспечивать баланс интересов должника и его кредиторов. Однако наличие у управляющего отношений представительства с одним из кредиторов должника в совокупности с его утверждением в качестве конкурсного управляющего именно по предложению того же кредитора само по себе создает условия для возможного конфликта интересов между конкурсным управляющим, кредиторами и должником. Следовательно, такой управляющий уже не может являться гарантом обеспечения баланса интересов участников дела о банкротстве.

Кассация также отметила, что таких доводов недостаточно для безусловной констатации аффилированности управляющего и связанных с ним лицами. Тем не менее они свидетельствуют о наличии разумных подозрений в независимости предложенного управляющего (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 января 2022 г. №Ф08-14222/21 по делу №А20-1075/2020. Аналогичный подход можно встретить и в иных делах — см., например, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2020 г. по делу №А40-173401/19).

Члены одной СРО — как пчелы из одного улья

Этот спор показывает, что профессиональные (деловые) связи не всегда можно использовать как бронежилет от пули с маркировкой «отстранение».

Суды установили признаки аффилированности между конкурсным управляющим и мажоритарным кредитором. Одним из таких признаков, по мнению судов, стал факт наличия деловых связей между представителем кредитора, управляющим и представителями управляющего в других судебных делах, «где каждый выступает в статусе арбитражных управляющих от одной и той же СРО, подменяя друг друга и оказывая содействия друг другу в проведении процедур банкротства должников» (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2020 г. №15АП-10961/20 по делу №А32-36617/2015).

На наш взгляд, суды заняли верную позицию.

Выводы

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что ситуация, когда управляющий будет отстранен либо в утверждении его кандидатуры откажут, наиболее вероятна при следующих условиях:

между управляющим и лицом, с которым имеется взаимное представительство их интересов другим лицом, существует личная прямая либо косвенная заинтересованность;
управляющий исполнял свои обязанности ненадлежащим образом в рамках дела о банкротстве³;
управляющий совершает действия в интересах должника либо отдельного кредитора, способные негативно отразиться на остальных участниках банкротного дела.

Однако самым важным, на наш взгляд, остается факт взаимного представления одним лицом интересов управляющего и должника (кредитора) в рамках одного дела о банкротстве. Если этот факт установлен – управляющий с наибольшей вероятностью будет отстранен.

Вместо заключения

Обзор судебной практики показывает, что схожие обстоятельства в рамках разных дел суды оценивают по-разному, вследствие чего приходят к противоположным решениям.

Ситуация осложняется тем, что нормативно-правовое регулирование этого вопроса носит общий характер, не детализировано, а многие проблемы остаются за рамками законодательства и разрешаются непосредственно в судах.

ВС РФ по рассматриваемой проблеме высказывался мало и недостаточно, поэтому практика создается исключительно судами нижестоящих инстанций. Поэтому исход конкретного спора будет зависеть от внутреннего убеждения суда. Остается ждать, что рано или поздно Верховный Суд РФ все-таки вмешается и разрешит ситуацию.

Источник: «Адвокатская газета» (№ 6 (383) / 2023)

Статьи экспертов юридической фирмы INTELLECT >>

[1] Кациян Н. С. Ответственность арбитражного управляющего и проблемы ее применения // Право и государство: теория и практика. 2019. №3. С. 49.

[2] Алоян Э.С. Институт представительства в цивилистическом процессуальном праве: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов., 2021. С. 11.

[3] Это может быть установлено как вступившим в законную силу судебным актом, так и в рамках обособленного спора о его отстранении/утверждении.

банкротство