Коммерческий подкуп – новая взятка
Алгоритм выявления и расследования дел, связанных с коммерческим подкупом, и основной акцент защиты.
Прогнозируя рост количества дел, связанных с получением незаконного вознаграждения в виде коммерческого подкупа, настоящая статья рассказывает, как на практике выявляется данный вид преступления, разъясняет, что делать адвокату, если к нему обратился получатель коммерческого подкупа, в отношении которого подкуподатель дал изобличающие показания, и на каких трех обстоятельствах защитнику следует делать упор при непризнании вины доверителем.
В своей деятельности, как практикующий адвокат по уголовным делам, осуществляющий защиту в сфере экономики и должностных преступлений, я заметил, что правоохранительные органы все чаще возбуждают дела, связанные с получением коммерческого подкупа или его дачей. За последний год мы осуществляли и осуществляем защиту по 9 делам, все они расследуются на территории Свердловской области.
Часто и от сотрудников правоохранительных ведомств, и от коллег-адвокатов приходится слышать, что коммерческий подкуп – то же самое, что взятка. Однако это не совсем так. Если коротко, то различие заключается в том, что данный вид дачи-получения незаконного вознаграждения совершается вне системы органов государственной власти, лицами, не имеющими статуса должностных лиц. Законодатель учел эти обстоятельства, принял во внимание различие интересов государственной службы и службы в коммерческих организациях и включил в Уголовный кодекс РФ гл. 23 «Преступления против службы в коммерческих и иных организациях», установив уголовную ответственность за коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ).
Коммерческий подкуп является для правоохранителей значимой категорией преступлений, поскольку попадает в статистику как выявленное коррупционное преступление – наряду с составами по взятке, присвоению и растрате, мошенничеству. Кроме того, одновременно с оперативными службами ОЭБиПК и ФСБ к выявлению коммерческого подкупа активно подключены службы собственной безопасности различных коммерческих организаций. Зачастую именно служба собственной безопасности является инициатором проведения проверочных мероприятий в отношении сотрудников коммерческих организаций.
С другой стороны, количество лиц, которые могут быть привлечены за коммерческий подкуп, существенно выше, чем за совершение взяточничества.
Эти факторы, в совокупности с непрозрачными процедурами заключения договоров через конкурсные процедуры, влиянием государства на экономику, привычкой работать за «откаты», говорят о том, что в будущем количество дел, связанных с получением незаконного вознаграждения в виде коммерческого подкупа, будет только расти. В связи с этим адвокаты должны быть готовы оказать соответствующую правовую защиту при обращении граждан по данной категории дел.
Алгоритм выявления коммерческого подкупа
Как правило, факт совершения преступления – получение незаконного вознаграждения – устанавливают не в момент ведения переговоров или передачи денег, а постфактум.
Зачастую служба безопасности коммерческой организации выявляет какие-либо закономерности в деятельности того или иного сотрудника, выполняющего управленческие функции при взаимодействии с организацией-контрагентом (частые победы при проведении конкурса, оплата авансов, не предусмотренных соглашением, закупка товаров/оказание услуг по завышенной цене и т.д.). Далее сотрудники собственной безопасности коммерческой организации передают информацию о возможном совершении коррупционного преступления в правоохранительные органы – либо через заявление о возбуждении уголовного дела, либо в качестве оперативной информации для заведения дела оперативного учета.
Оперативные службы запрашивают информацию о движении денежных средств на расчетных счетах в отношении сотрудника, заподозренного в получении коммерческого подкупа, и в отношении должностных лиц организации-контрагента, проверяют приобретение недвижимости, автомобилей и т.д. В основном, конечно же, правоохранителям проще работать с обнаружением денежных переводов. При наличии таких переводов сотрудники правоохранительных органов, как правило, проводят оперативные мероприятия в отношении должностных лиц организации-контрагента (осмотр помещений, отбор объяснений), в ходе которых работникам предлагается добровольно сообщить о совершенном преступлении (незаконной передаче денег лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации) и в соответствии с примечанием к ст. 204 УК РФ быть освобожденными от уголовной ответственности.
В моей практике правоохранители действовали по вышеуказанному алгоритму в 8 из 10 случаев.
Обращение к адвокату подкуподателя
Обращение к адвокату происходит обычно после проведения гласных мероприятий, когда уже изъяты вещественные доказательства и опрошены сотрудники коммерческой организации.
Если к нам обращается подкуподатель, то в зависимости от его позиции мы либо соглашаемся с предложением правоохранительных органов, либо занимаем активную позицию защиты. В первом случае история обычно заканчивается прекращением уголовного преследования в связи с примечанием по ст. 204 УК РФ, а во втором все зависит от тактики защиты, которая бывает разной. Один из успешных примеров такой защиты был и в нашей практике тоже.
Сотрудник заказчика и сотрудник поставщика проверялись правоохранителями на предмет совершения коммерческого подкупа. Оперуполномоченные одного из транспортных отделов выявили банковский перевод от сотрудника поставщика к сотруднику заказчика в размере 50 000 рублей. Сотруднику поставщика были предъявлены заключенные договора, платежные поручения, а также сведения о выполненном переводе на вышеуказанную сумму. Заказчик пояснил, что этот перевод никак не связан с коммерческими взаимоотношениями между организациями, а является займом, так как между сотрудниками за время работы сложились дружеские отношения. Сотрудника поставщика несколько раз вызывали для дачи объяснений, изымали телефон, приходили с осмотрами и пытались парализовать его деятельность, но, не получив нужные для возбуждения уголовного дела пояснения и устав от жалоб защиты в прокуратуру и Следственный комитет, в конечном счете вынесли постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
Действия адвоката при защите подкупополучателя
Что делать адвокату, если к нему обратился получатель коммерческого подкупа, в отношении которого подкуподатель дал изобличающие показания?
При непризнании вины доверителем адвокат чаще всего делает упор на три обстоятельства:
- незаконность возбуждения уголовного дела;
- отсутствие полномочий у лица, получившего незаконное вознаграждение;
- отсутствие конкретизации предъявленного обвинения.
1. Незаконность возбуждения уголовного дела
Под незаконностью возбуждения, как правило, понимается отсылка к п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»: при рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных ст. 204 УК РФ, судам следует иметь в виду, что в силу требований ст. 23 УПК РФ уголовное преследование за коммерческий подкуп, совершенный лицом, которое выполняет управленческие функции в коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, может осуществляться лишь по заявлению либо с согласия руководителя этой организации.
Уголовные дела по ст. 204 УК РФ далеко не всегда возбуждаются по заявлению руководителя организации, а следователи при направлении уголовного дела в суд периодически забывают взять соответствующее согласие. В связи с отсутствием такого заявления защита обоснованно заявляет ходатайство о прекращении уголовного дела. Однако, как показывает практика, суды такие ходатайства не удовлетворяют.
Примеры из судебной практики:
- «Положения ст. 23 УПК РФ соблюдены, учитывая, что К. не вменялось совершение действий, которыми причиняется вред коммерческой либо иной организации, а предъявлено обвинение в совершении коммерческого подкупа в интересах дающего, что не требует подачи заявления руководителем организации либо его согласия, в связи с чем уголовное преследование К. по данному делу осуществлялось на общих основаниях» (апелляционное определение СК по уголовным делам Камчатского краевого суда от 16 января 2018 г. по делу №22-19/2018).
- «Как правильно указал в постановлении суд первой инстанции, при проведении проверки по сообщению о преступлении, требования ст. 144 УПК РФ полностью соблюдены, и в соответствии со ст. 145 УПК РФ было принято одно из предусмотренных указанным уголовно-процессуальным законом решение – о возбуждении уголовного дела... Между тем, уголовное дело возбуждено по тем обстоятельствам, что Бондарева Л.Д. в связи с занимаемым ею служебным положением – заместителя генерального директора по экономике и коммерции ОАО «Курский КПД им. А.Ф. Дериглазова», выполняя управленческие функции в данной организации, получила от С. денежные средства за содействие в приобретении К. четырех квартир, т.е. из постановления о возбуждении уголовного дела не следует, что ущерб причинен интересам исключительно коммерческой организации» (апелляционное постановление Курского областного суда от 20 января 2016 г. по делу №22-36/2016).
Стоит ли, несмотря на такую негативную практику, при отсутствии в материалах уголовного дела соответствующего заявления или согласия руководителя на возбуждение уголовного дела, заявлять ходатайство о его прекращении? На мой взгляд, безусловно, стоит. Главой 23 УПК РФ предусмотрено, что в первую очередь защищаются интересы службы в коммерческих организациях. Если руководитель не написал заявления или не дал соответствующее согласие, можно говорить о том, что действия лица, обвиняемого в совершении коммерческого подкупа, не нанесли ущерб организации. Это может повлиять на вид и размер наказания при вынесении обвинительного приговора.
2. Отсутствие полномочий у лица, получившего незаконное вознаграждение
Довод об отсутствии полномочий у лица, получившего незаконное вознаграждение, – один из основных аргументов защиты. Он сводится либо к фактическому отсутствию таких полномочий, либо к формальным основаниям – неознакомление со своей должностной инструкцией.
Примеры из судебной практики:
- «Органом предварительного следствия не установлено, что Барис В.В., при совершении вмененного ему в вину преступления, выполнял управленческие функции. Обращая внимание на имеющиеся в материалах уголовного дела документы и полученный им, защитником, ответ на запрос из ВУЗа, [защитник] полагает, [что] Барис В.В. никакими иными должностными обязанностями, кроме как заведующего кафедрой и профессора, не обладал. Обращает внимание, что на должностных инструкциях заведующего кафедрой и профессора не имеется отметок об ознакомлении с ними осужденного.
Утверждение осужденного В.В. Бариса о том, что в должностной инструкции заведующего кафедрой ВУЗа отсутствует его подпись об ознакомлении, не влечет за собой признание его невиновным в совершении инкриминируемого ему преступления, поскольку фактические обстоятельства были установлены органами следствия и судом исходя из его обязанностей, вытекающих из его должностной инструкции, как заведующего кафедрой ВУЗа, о которых ему достоверно было известно и которые он ежедневно выполнял при осуществлении им трудовой деятельности» (апелляционное определение Московского городского суда от 03 марта 2015 г. №10-1244/15).
Этот пример из судебной практики свидетельствует об ошибочности позиции некоторых коллег, полагающих, что неознакомление с должностной инструкцией или с приказом о назначении на должность исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за получение коммерческого подкупа.
- «Решая вопрос о квалификации действий подсудимого, суд принимает во внимание, что в соответствии с ч. 7, 8 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату по эпизоду с потерпевшей Потерпевший №1 изменил обвинение в сторону смягчения, а именно просил переквалифицировать действия подсудимого по данному эпизоду по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, а также отказался от поддержания обвинения подсудимого по п. «б, г» ч. 7 ст. 204 УК РФ по эпизоду с потерпевшей Потерпевший №2.
Решение государственного обвинителя мотивировано следующим. В соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях настоящей главы, а также в статьях 199.2 и 304 УК РФ признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.
Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).
В том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (п. 24 Постановления).
Исходя из установленных в процессе судебного разбирательства конкретных обстоятельств дела, в частности, единственно разработанной в ООО «Орион Интернейшнл Евро» должностной инструкции в отношении Н., он не выполнял организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этой организации, то есть не являлся лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, однако, сообщил другим сотрудникам подразделения, в том числе П., о наличии у него дискреционных служебных полномочий, влекущих обязательные юридические последствия в отношении мерчендайзеров ООО «Орион Интернейшнл Евро», и возможности применить меры дисциплинарного воздействия, чем ввел их в заблуждение» (приговор Советского районного суда г. Самары по ч. 7 ст. 204 УК РФ №1-106/2017).
Вышеуказанный пример свидетельствует, что отсутствие фактических управленческих полномочий исключает возможность привлечения лица к уголовной ответственности по соответствующим частям ст. 204 УК РФ.
3. Отсутствие конкретизации предъявленного обвинения
Пример из судебной практики:
- «Санкция части 7 статьи 204 УК РФ устанавливает при наличии перечисленных в диспозиции квалифицирующих признаков ответственность за совершение действий, предусмотренных частью пятой настоящей статьи, к которым отнесены действия, связанные с незаконным получением лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, в том числе, денег за совершение действий (бездействия) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию).
Таким образом, законодателем в действующем уголовном законе установлена альтернатива при определении субъекта преступления, предусмотренного частью 5 и 7 статьи 204 УК РФ, которая определяет, что субъект данного преступления, совершая действия в интересах дающего или иных лиц, обладает определенными служебными полномочиями, либо в силу своего служебного положения субъект данного преступления может только способствовать данным действиям (бездействию). Несмотря на диспозицию вышеуказанной статьи Уголовного кодекса РФ, следователь, описывая в обвинительном заключении и предъявленном обвинении действия Смирнова В.Д., не уточняет, входят ли в служебные полномочия Смирнова В.Д. инкриминируемые ему действия либо Смирнов В.Д. в силу своего служебного положения мог способствовать указанным действиям» (приговор Оренбургского городского суда по ч. 3 ст. 204 УК РФ №1-450/2017).
Этот пример – как раз о том, что следствию иногда довольно сложно описать фактические действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности, и указать, в чем именно выражалась объективная сторона состава преступления.
Выводы
1. Количество уголовных дел по ст. 204 УК РФ будет расти. Это обусловлено и интересом правоохранителей, и относительной простотой сбора доказательственной базы (в подавляющем большинстве случаев подкуподатель перечисляет подкупополучателю денежные средства в безналичной форме со своей банковской карты; подкуподатели обычно соглашаются на сотрудничество с правоохранительными органами и дают изобличающие показания на подкупополучателей за возможность прекращения уголовного преследования).
2. Основной акцент защиты при непризнании вины – детальное изучение организационной структуры, должностных инструкций, установленных правил проведения торгов и т.д. Как правило, именно в описании фактических действий и их соотношении с должностными инструкциями и регламентами у органов предварительного следствия возникает больше всего проблем.
Павел Сергеевич Репринцев
Источник: «Адвокатская газета» (№20 (325) / 2020)
Статьи экспертов юридической фирмы INTELLECT >>
Похожие материалы
