*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.
Цифровые проблемы порождают новые возможности
Новая цифровая реальность приводит к необходимости совершенствования компетенций защиты.
Зазулин Анатолий Игоревич
Советник
В настоящем комментарии к статье Ольги Шварц «Использование цифровых технологий в уголовном процессе» речь идет о необходимости постоянно повышать уровень цифровой грамотности адвокатов, обращать внимание суда на то, что в большинстве стран доказательства, основанные на данных, хранящихся на удаленных серверах, могут быть признаны недопустимыми как собранные с нарушением норм о национальном суверенитете иных государств, на чьей территории расположен удаленный сервер. Также отмечается проблема абсолютной непрозрачности движения уголовного дела на досудебных стадиях и подчеркивается, какие новые возможности защиты открывает для российской адвокатуры решение порожденных цифровизацией проблем.
Традиционно в отечественном уголовном процессе цифровая революция анализируется через призму полезности новых электронных технологий для следствия, а не защиты. К сожалению, причина такого «перекоса» – сама модель процесса доказывания, подразумевающая активную роль следствия в противовес редуцированному значению защитника. Поэтому поднятая автором статьи тема новых возможностей защиты в условиях «засилья цифры» не только редка, но и чрезвычайно важна.
Важна, потому что если адвокатское сообщество не приспособится к новой реальности и не выработает стратегии защиты, адаптированные под новые технологии, то последние увеличат разрыв между возможностями следствия и защиты до состояния непреодолимой пропасти. Эта мысль хорошо прослеживается на протяжении самой статьи, где первичными для защиты являются скорее новые проблемы, порожденные прогрессом, а не новые возможности.
Нельзя не согласиться, что следственные органы, получая все новые инструменты поиска доказательств на стадии предварительного расследования, обретают «всеведение» или «всесильность» в цифровой сфере. Но роль «фильтра» и естественного ограничителя следствия должен играть суд – а значит, опосредованно, и защита.
Конечно, нельзя забывать, что в определенной мере решение судом вопроса о проведении или оценке результатов оперативного или следственного действия зависит от того, насколько независима от следствия система судов в каждой отдельной стране. На этот фактор защита, естественно, не может повлиять.
Между тем, еще одним фактором, оказывающим влияние на суд в указанных выше случаях, является абсолютно точно подмеченная Ольгой Шварц «презумпция верности» собранных следствием цифровых доказательств, когда судьи принимают на веру результаты проведения информационно-технических следственных действий. Возникновение такой ситуации обусловлено, прежде всего, тем, что точный алгоритм работы технологий, с помощью которых такие доказательства собираются, непонятен ни рядовому обывателю, ни судье. И речь идет не только о том, как действует, например, геолокация в смартфонах, но и о том, способен ли судья оценить, правильно ли работала программа сбора и обработки данных геолокации, использованная полицией?
И это не теоретическое предположение, а реальная проблема, которая привела в 2019 году к пересмотру 10 700 уголовных дел в Дании. Как оказалось, в ходе следствия по данным уголовным делам программа, которую использовала полиция для обработки полученных от операторов связи данных о геолокации мобильных устройств, пропускала некоторые пакеты данных, в связи с чем «на выходе» получались абсолютно неверные сведения о маршрутах движения подозреваемых1. Такая программная ошибка стоила свободы 32 заключенным, освобожденным после пересмотра дел2.
Возникает вопрос: могла ли защита каким-либо образом предотвратить данную ситуацию?
Действительно, программный код и алгоритм работы упомянутых выше программ не могли быть раскрыты адвокатам в связи с угрозой национальной безопасности. С другой стороны, суд в данных делах не смутило противоречие между полученными в результате работы полицейской программы данными и иными доказательствами. И если судьи были ведомы слепой верой в «цифру», то защитники просто не представляли, как можно опровергнуть представленные полицией данные: не заявляли об отдельной экспертизе геолокационных данных смартфонов, не истребовали через суд первоначальные геоданные, ссылаясь на противоречивость доказательств.
Таким образом, проблема упирается в большей степени в недостаточную подготовленность и «цифровую эрудированность» как следователей и судей, так и защитников3. Отсутствие таких качеств у адвокатов может привести к серьезным последствиям: в решении ЕСПЧ Rook v. Germany Judgement от 25.10.2019 подробно описано, как неумение адвоката работать с электронными доказательствами фактически привело к утрате возможности ознакомления с ними при предъявлении обвинения и формирования эффективной защиты4.
В связи с этим полагаю, что адвокаты должны постоянно повышать свой уровень цифровой грамотности, а вузы и адвокатские объединения – организовывать специальные программы повышения квалификации, посвященные цифровым технологиям. В сложившихся условиях, лучшее знание защитой «технической части» (по сравнению с тем же следователем или прокурором) поможет не только избежать ошибок, но и получить решающее преимущество в суде.
Другой наболевшей проблемой является упомянутая автором статьи транснациональность многих следственных действий и возможность вовлечения в доказывание провайдеров (директива ЕС 2006/24/ЕС от 15.03.2006)5. Все эти мероприятия обосновываются все большим трансграничным характером преступлений и «распылением» их цифровых следов между различными юрисдикциями вследствие интернациональной природы Интернета.
В связи с этим в ходе поиска информации на компьютерах подозреваемого, подключенных к глобальной сети, правоохранительные органы ищут доказательства не только на самом жестком диске, но и фиксируют данные, хранящиеся на удаленных серверах, – посредством использования установленных на компьютере сервисов электронной почты или CRM. Считать ли такие доказательства допустимыми, если удаленный сервер расположен за пределами государства, в котором ведется следствие? В большинстве стран такие доказательства могут быть признаны недопустимыми как собранные с нарушением норм о национальном суверенитете иных государств, на чьей территории расположен удаленный сервер, – что, однако, не искореняет такую практику следствия6. Поэтому защитникам необходимо обращать на это внимание суда и поднимать данный вопрос при оценке доказательств.
Самой же явной проблемой защиты, по крайней мере, в России, является абсолютная непрозрачность движения уголовного дела на досудебных стадиях. Предварительное следствие глазами защитника похоже на экранизацию «Процесса» Кафки: бесконечные допросы и длительные сроки следствия, меняющиеся следователи и постоянное «гастролирование» дела между различными надзорными и контрольными органами, их должностными лицами. Доходит до откровенного абсурда: адвокат зачастую тратит время на то, чтобы получить актуальную информацию о том, где и у кого в настоящий момент находится уголовное дело. В связи с этим не могу не согласиться с Ольгой Шварц по поводу необходимости введения электронного уголовного дела.
Мы уже имеем Картотеку арбитражных дел и ГАС «Правосудие», на очереди должно быть предварительное следствие – только таким образом возможно сократить «серую» коррупционную зону, сделать прозрачным расследование преступлений и повысить качество защиты для всех заинтересованных участников процесса – потерпевших, подозреваемых, обвиняемых и их защитников.
Цифровизация делает работу защитника еще сложнее. Но решение порожденных ею проблем может открыть для российской адвокатуры новые возможности защиты: подкованные в технологиях защитники смогут эффективнее устанавливать порочность тех или иных доказательств, обращать внимание суда на несостыковки между «цифрой» и традиционными доказательствами, а также ратовать за немедленную разработку и внедрение электронного уголовного дела – то есть осуществлять защиту как в рамках конкретных дел, так и в масштабе правовой политики всего государства.
Источник: статья Анатолия Зазулина, INTELLECT, в «Адвокатской газете» (№5 (334) / 2021)
Статьи экспертов юридической фирмы INTELLECT >>
[1] Flaws in Cellphone Evidence Prompt Review of 10,000 Verdicts in Denmark. / The New York Times.
[2] Ewald U. Volatilität digitaler Beweise - Herausforderung für die Cyber-Strafverteidigung.
[3] Coutts R. P., Selby H. Problems with cell phone evidence tendered to 'prove' the location of a person at a point in time / Digital Evidence and Electronic Signature Law Re-view. 2016. №13 (0).
[4] Дело №1586/15 «Рук против Германии».
[5] Стоит дополнить указанную в статье информацию о признании указанной Директивы неконституционной органами конституционного надзора Румынии, Чехии и Германии также тем фактом, что она была официально аннулирована Постановлением Европейского суда от 08.04.2014. Несмотря на это, европейские государства не оставляют попыток взять под контроль провайдеров связи: совсем недавно, в декабре 2020 года, Европейский Парламент отправил на доработку разработанный Еврокомиссией Регламент «О европейских запросах на получение электронных доказательств», который подразумевает возможность непосредственного запроса у провайдеров сведений о сеансах связи правоохранительными органами иностранных государств-членов ЕС.
[6] Бродовски Д., Ян М. Цифровые доказательства в немецком уголовном процессе на стадиях предварительного расследования, рассмотрения дела по существу и ревизии. // Российское право: образование, практика, наука. 2020. №3. С. 8.