*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.
Гражданско-правовые обычаи contra legem
Обычаи как источник права: Игнорировать? Запрещать? Признавать? Статья Александра Латыева в блоге сайта Zakon.Ru
Блог Александра Латыева, ИНТЕЛЛЕКТ-С, на сайте Zakon.Ru
Вместо эпиграфа: "Жизнь... она несколько извилистее закона" (с) Roman; forum.yurclub.ru
Вот приняли первую часть изменений в ГК и, среди прочего, стали (точнее, с 1 марта станут) у нас источниками гражданского права не только обычаи делового оборота, но и любые обычаи вообще. Строго говоря, изменение не ахти какое существенное - и раньше-то никто особенно не озадачивался установлением того, относится ли рассматриваемый обычай к деловому обороту, или нет.
Неизменным остается жесткое требование непротиворечия такого обычая императивным нормам закона. (Для целей настоящей заметки под "законом" я понимаю также то толкование, которое дается закону судебной практикой, пусть даже оно в нашем представлении никак не вытекает из текста закона, но освящено постановлением высшей судебной инстанции - такого рода нормы по своей реальной регулятивной силе порой оказываются посильнее иного закона.) В случае противоречия обычая закону п.2 ст.5 ГК РФ предписывает такой обычай игнорировать (ну и, по-видимому, применять тот самый закон, которому обычай противоречит).
Вообще, для правовой системы, наверное, вполне естественно стремление в случае несоответствия ее указаниям явлений реальной жизни приводить (или хотя бы пытаться приводить) жизнь в соответствие себе, а не подстраиваться под жизнь. Не будь этого, грош цена была бы такому регулятору. Более того, с некоторыми - должно быть, наиболее противными правопорядку обычаями - законодатель прямо борется, не только игнорируя, но и активно изживая их из жизни (насколько эффективно - это другой вопрос).
Однако зададимся вопросом, не вступает ли такое подчеркнутое непризнание обычая в противоречие с таким основополагающим принципом права как принцип справедливости? Особенно тогда, когда обычай не соответствует закону не в самой своей сути, а лишь в формальности, не нарушает прав третьих лиц или, хотя бы и формально нарушая их, экономически оставляет все неизменным.
В моей практике такие обычаи contra legem встречаются обычно в сфере недвижимости. Приведу несколько примеров:
1. Эксплуатация общего имущества МКЖД
ЖК относит решение вопросов эксплуатации общего имущества к ведению общего собрания собственников. Причем делает это не очень явно, но ясности добавляет абз.1 п.7 Постановления Пленума ВАС №64 от 23 июля 2009 г., в котором прямо написано, что со стороны "арендодателя" должны выступать все собственники.
Что же происходит на практике? А на практике в 100% наблюдаемых мною случаев договор заключается с управляющей компанией.
Возникает вопрос: должны ли суды признавать недействительными такие договоры? Следует ли взыскивать уплаченные по ним суммы с управляющих компаний обратно в пользу "арендаторов" (особенно с учетом последних позиций ВАС по аренде чужого имущества)?
Наконец, возникает вопрос, а не приведет ли жесткое проведение требования о заключении договора исключительно самими собственниками с невозможностью передачи этого права УК (я вот лично, будь в договоре на обслуживание дома и, соответственно, в решении общего собрания собственников указание на то, что УК вправе сдавать отдельные части общего имущества в аренду, не видел бы в этом ничего плохого) к тому, что у нас вообще никто не сможет пользоваться этим самым общим имуществом? Ведь договориться со всеми собственниками, особенно в большом доме - задача практически невыполнимая.
Станет ли от этого лучше кому-то? Разве что только тем убежденным противникам капитализма, которые видят врага в любом рекламном плакате, в любой базовой станции сотовой связи или в любом другом признаке капитализма. Ни собственники, ни УК (которая также несет расходы на эксплуатацию дома), ни потенциальные арендаторы (они-то найдут место для своих целей, но наверняка дороже), ни общество вообще (ведь мы же так привыкли к всеохватной сотовой связи) от такого решения не выиграет.
2. Оформление и передача прав участников ЖСК
К сожалению, до сих пор огромное количество жилых домов строится по т.н. "схеме ЖСК". При этом в 100% известных мне случаев член ЖСК заключает с кооперативом договор, в котором определяются будущие параметры его квартиры. Найдем ли мы где-нибудь в ЖК указание на такой договор? Нет. Все отношения пайщиков с ЖСК должны регламентироваться только уставом и решениями общих собраний пайщиков.
В случае "покупки квартиры через ЖСК" собирает ли кто-нибудь общие собрания пайщиков для приема нового члена в кооператив? Тоже нет. Все ограничивается подписанием того же самого договора, а также заявлений о вступлении в ЖСК (которые, по хорошему, стоило бы оценивать как притворные сделки).
В случае "уступки пая" соблюдается ли порядок, установленный ЖК (а точнее, там нет никакой "уступки" - там есть только выход одного пайщика и вступление другого)? Тоже нет. Сплошь и рядом заключаются разного рода соглашения об уступке и т.п.
Понятно, что глубинная причина этого кроется в использовании ЖСК для целей, для которых оно не предназначены, а именно, не для соорганизации, оформления совместной деятельности граждан по общему решению жилищной проблемы, а для откровенных продаж квартир застройщиками. Но дает ли это нам право игнорировать такие сложившиеся обычаи и тот факт, что люди заплатили свои деньги за будущие квартиры?
3. Подключение к разного рода сетям
При строительстве любого объекта возникает необходимость подключить его к самого разного рода сетям - электрическим, газовым, водопроводу и канализации, отоплению... Осуществляется это специализированными организациями, у которых имеются соответствующие тарифы, в частности, на подключение/присоединение, которые формируются через утверждение инвестпрограмм, т.е. путем экономического расчета затрат, которые необходимо понести сетевой организации для подведения своих сетей к строящемуся объекту и для их модернизации в связи с увеличением этим объектом нагрузки на сети. Но из этого должно бы было с неизбежностью следовать, что строительство необходимых для подключения/присоединения участков сетей и оборудования (распределительного, диспетчерского etc.) должно осуществляться силами и за счет таких организаций и, соответственно, поступать в собственность таких организаций.
Но это в теории. Как же происходит на практике? На практике ими выдаются застройщику техусловия, которые требуют строительства застройщиком этих самых дополнительных объектов. Застройщик исхитряется - строит. А потом не может оформить в свою собственность эти самые сетевые объекты, поскольку, как правило, не имеет никаких прав на земельные участки под ними. Зато такие объекты готовы - естественно, безвозмездно - принять сами сетевые организации. Спрашивается, а за что тогда им уплачена плата за подключение?
Здесь как раз тот случай, когда сам по себе обычай вовсе не благоприятен. Но его игнорирование приводит к тому, что застройщик не имеет иной возможности подключить свой объект к сетям, кроме как "подарив" построенные им сетевые объекты сетевой организации. Признание существования такого обычая позволило бы застройщику хотя бы относить затраты на строительство таких объектов к расходам на строительство, уменьшая налогооблагаемую базу.
4. Регистрация прав по ДДУ и инвестдоговорам
Вопреки указанию Постановления Пленума ВАС №54 продолжается практика регистрации прав собственности на объекты, построенные по т.н. инвестиционным договорам, непосредственно за инвесторами, а не в два этапа - сначала за застройщиком, затем - за инвестором.
Готовы ли мы признавать недействительными все подобные регистрации, особенно в тех случаях, когда отсутствуют права третьих лиц, которые могли бы быть нарушены такой регистрацией?
Стоит ли так настойчиво игнорировать подобные обычаи или все-таки следует время от времени примиряться с требованиями реальной жизни и признавать их существование? Ведь смирилась же судебная практика с обычной сдачей в аренду объектов, не являющихся вещами в техническом смысле слова (частей помещений или зданий, частей объектов незавершенного строительства и т.п.), смирилась (хотя она никогда и не запрещала) практика судов общей юрисдикции с договорами на строительство квартир, независимо от их соответствия требованиям Закона №214-ФЗ, с этим же смирится и законодатель, который при введении в закон о банкротстве норм о банкротстве застройщиков отнес к кредиторам, имеющим требования в отношении объектов недвижимости, всех, в не зависимости от способа оформления отношений сторон.
Похожие материалы
