*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.
Ахиллесова пята предпринимателя
Как руководителю организации не стать субъектом уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав.
Адвокат Дмитрий Загайнов, партнер юридической фирмы INTELLECT, рассказывает о том, как складывается практика привлечения предпринимателей к уголовной ответственности за использование нелицензионного программного обеспечения, и дает рекомендации адвокатам, защищающим интересы лиц, которые обвиняются в совершении таких преступлений.
В 2019 году Свердловской области прошла череда расследований по поводу привлечения предпринимателей к уголовной ответственности за незаконное использование чужого программного обеспечения (далее – ПО). Итоги этих расследований станут доступны общественности только в 2021 году, когда будет опубликована статистика за 2020 год.
Казалось бы, миновала та волна середины 2000-х, когда на предприятиях проходили рейды по выявлению фактов использования нелицензионного ПО. Предприниматель должен был выработать для себя правило, что гораздо безопасней для ведения бизнеса использовать легальный софт. Однако, как показала практика, выводы сделали не все.
Следователи и прокуроры не считали серьезным преступлением нарушение авторского и смежных прав, поскольку оно было отнесено законодателем к категории небольшой тяжести: санкция ч. 1 ст. 146 УК РФ не превышала двух лет лишения свободы. Таким образом, эта норма не воспринималась как состав, равнозначный другим преступлениям.
Изменения в расследовании преступлений по ст. 146 УК РФ
С 2003 по 2007 год законодатель регулярно вносил изменения в ст. 146 УК РФ. Однако переломных изменений в расследованиях преступлений по этой статье не происходило.
Даже вышедшее Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» (далее – Постановление №14) не добавило «пыла» в расследование преступлений о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности (к данной категории также относятся преступления, связанные с нарушением изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ) и с незаконным использованием чужого товарного знака или других средств индивидуализации (ст. 180 УК РФ)).
Качество расследований по указанным категориям дел зависело, в основном, от целеполагания правообладателя. Практика выявления и возбуждения уголовных дел, особенно после вступления в 2008 году в действие части IV Гражданского кодекса РФ, касалась незаконного распространения видео- и аудиопродукции. Основным инициатором в возбуждении уголовных дел выступало Российское авторское общество. Что касается распространения нелицензионного ПО, то здесь локомотивом в возбуждении уголовных дел выступали иностранные правообладатели – например, корпорация Microsoft, Adobe Systems Inc. либо Международная ассоциация производителей программного обеспечения (BSA). Российские правообладатели были представлены, в первую очередь, компаниями «1С», «Аби», «Аскон», «Гарант», «Консультант Плюс».
Во всех уголовных делах до 2009-2010 года была одна важная особенность: к ответственности (чаще условно) привлекался, как правило, распространитель и/или установщик нелицензионного ПО. Случаи привлечения к ответственности руководителей организаций были достаточно редки. Это было обусловлено несколькими факторами:
- Во-первых, оперативные сотрудники Управления по борьбе с экономическими преступлениями, занимающиеся доследственной проверкой заявлений правообладателей, не всегда понимали, в какой сфере экономической деятельности применяется то или иное программное обеспечение.
- Во-вторых, привлечь руководителя к ответственности не позволяло отсутствие доказательств, прямо указывающих на его умысел в совершении инкриминируемого деяния. Руководитель вину свою обычно не признавал и сообщал, что в своей деятельности предприятие использует лицензионное ПО, а если сотрудники полиции выявили нелицензионное ПО, то это ответственность того сотрудника, который допустил установку ПО на компьютер без ведома руководителя.
Достаточно непросто доказать, что лицо, привлекаемое к ответственности, осознавало, что им приобретается (или дается указание на покупку) нелицензионного ПО, которое впоследствии устанавливается на ЭВМ и используется в деятельности предприятия. На практике, как оказалось, проще доказать умысел руководителя, выразившийся в бездействии, в неприменении тех или иных мер по устранению нарушения, осознанное неисполнение обязанностей по предотвращению использования программного обеспечения без лицензии.
Согласно п. 27 Постановления №14, по пункту «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, которые предусмотрены примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, которые предусмотрены примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права). В том же Постановлении №14, в п. 26, указано, что при квалификации действий виновных по пункту «б» ч. 3 ст. 146, по ч. 2 ст. 147 и по ч. 3 ст. 180 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору суду следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками преступления.
Изменения в доказывании вины руководителя
В 2009 году, с целью повышения качества расследования, на уровне МВД РФ были разработаны «Методические рекомендации по расследованию преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав)». Этот документ содержал следующую рекомендацию: вина руководителя организации может быть подтверждена наличием предварительного письменного уведомления со стороны самих правообладателей и правоохранительных органов о необходимости соблюдать действующее законодательство в сфере интеллектуальной собственности.
На практике это привело к тому, что уведомления правообладателей желаемых результатов не принесли, а вот уведомления правоохранительных органов, чаще именуемые «обязательное представление», стали менять статистику привлечения руководителей к ответственности не в пользу руководителей. Дело в том, что документ, исходящий от правоохранительных органов и вручаемый руководителю лично под подпись, фактически накладывает на последнего обязанность проверить все ПО, которое используется на предприятии, в установленный срок (5 суток) и принять меры по устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ. Если предписание не выполнено, то последствия окажутся весьма неприятными: в случае появления на предприятии сотрудников полиции с целью проверки исполнения обязательного представления и выявления ими нелицензионного ПО, руководитель с очень высокой долей вероятности будет привлечен к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 146 УК РФ с указанием на использование служебного положения.
Таким образом, при помощи обязательного представления устанавливается субъект ответственности – руководитель или технический специалист (системный администратор), а также доказывается субъективная сторона деяния. Даже если руководитель будет отрицать свою вину, то в обвинительном заключении будет указано, что такой-то руководитель не предпринял исчерпывающих и достаточных мер по выявлению и устранению нелицензионного ПО.
Ниже, в таблице, наглядно представлено, что количество лиц – в основном, руководителей организаций, – привлеченных по ч. 3 ст. 146 УК РФ, гораздо больше, чем привлеченных по иным статьям. Интерес к ч. 3 ст. 146 УК РФ со стороны правоохранительных органов дополнительно обусловлен тем, что данное преступление относится категории тяжких. Максимальное наказание предусмотрено в виде 6 лет лишения свободы.
Статистика (данные с сайта судебного департамента при Верховном Суде РФ):
Судебная компьютерная экспертиза
С целью установления объективной стороны деяния по ст. 146 УК РФ обязательно проводится судебная компьютерная экспертиза. Вышеуказанные методические рекомендации МВД РФ в части назначения экспертиз правоохранительными органами игнорируются.
На сегодняшний день у судебных компьютерных экспертиз множество недостатков, в частности:
- На экспертизах не происходит сопоставления программных продуктов на исследуемом объекте с программным продуктом правообладателя. Экспертизы сводятся к выявлению признаков отсутствия защиты на ПО (т.е. свободный запуск программы без ключа аппаратной защиты или введения логина и пароля).
- Различные варианты процесса установки ПО экспертом не анализируются.
- Нередко в экспертизах отсутствует полный список программных средств, используемых при исследовании, и, как следствие, выводы являются недостаточно обоснованными.
Однако невысокое качество компьютерных экспертиз не смущает правоохранительные органы, так как серьёзного противодействия в защите интересов обвиняемого в делах данной категории не встречается.
Зигзаг удачи
В 2011 году Уголовный кодекс РФ был дополнен ч. 6 ст. 15 «Категории преступлений», согласно которой у суда появилось право изменить категорию преступления на менее тяжкую. Для лиц, привлекаемых к ответственности по ч. 3 ст. 146 УК РФ, прекращение уголовного ранее было невозможно. Но с появлением такого права суд, при условии возмещении вреда потерпевшему, может изменить категорию преступления на менее тяжкую и освободить от уголовной ответственности руководителя организации по любому из оснований, указанных в главе 11 УК РФ, – например, в связи с примирением с потерпевшим по ст. 76 УК РФ.
Для лица, привлекаемого к ответственности, это означает, что он считается юридически не судимым. Освобождение от уголовной ответственности происходит по нереабилитирующим основаниям, т.е. право на возмещение ущерба от уголовного преследования у «освобожденного» лица не возникает. Тем не менее осознание того, что на этом «черная полоса» в жизни руководителя организации заканчивается, влияет на его согласие с подобной ситуацией. Именно на такой «зигзаг» в судебном разбирательстве нередко рассчитывают правоохранительные органы и органы прокуратуры, надеясь, что руководитель организации после его «освобождения» судом от ответственности не будет отстаивать свои права в вышестоящих инстанциях и доказывать свою невиновность.
Рекомендации для адвокатов
Защищая интересы доверителя, обвиняющегося в совершении преступления в сфере нарушения авторских прав, необходимо учитывать специфику данной категории дел.
Если речь идет о программном обеспечении, то признаки контрафактности его использования может выявить только специалист, приглашенный на следственное действие, которое именуется осмотром места происшествия (далее – ОМП). Читая протокол ОМП, важно понимать смысл специализированных терминов, которые в нем используются. Специалист, участвующий в осмотре места происшествия, обычно участвует и в качестве эксперта при проведении еще до возбуждения уголовного дела судебной экспертизы. Выводы, полученные в ходе такой экспертизы, являются основанием для возбуждения уголовного дела или отказа в возбуждении.
Помимо общих требований, которые предъявляются к правильному процессуальному оформлению документов, важно не упустить последовательность тех действий, которые совершаются специалистом в ходе ОМП при поиске информации на исследуемом компьютере. Специалист должен комментировать свои действия так, чтобы все происходящее было понятно участникам ОМП, особенно понятым. Понятые, являясь не заинтересованными в исходе уголовного дела лицами, как того требует ч. 1 ст. 60 УПК РФ, обычно не понимают сути действий, выполняемых специалистом. При допросе понятых в судебном заседании, они, с большой долей вероятности, не смогут воспроизвести то, что на самом деле происходило во время ОМП, не говоря уже о том, чтобы назвать те программы, которые интересовали сотрудников правоохранительных органов. Поскольку основная задача понятых подтвердить правильность следственного действия, его содержание, а также ход и результаты, защите необходимо особенно внимательно относиться к показаниям этих участников уголовного процесса и добиваться их допроса в судебном заседании.
Как уже отмечалось, судебные компьютерные экспертизы проводятся некачественно. Поскольку такие экспертизы перегружены техническими терминами, для анализа выводов эксперта необходимо привлекать другого специалиста, который разбирается в сфере компьютерной безопасности. Кроме того, следует обращать внимание на литературу, которую эксперт, проводивший экспертизу, указал в разделе «Список использованной литературы». В специальной литературе описывается методика проведения компьютерных экспертиз. Цитирование в судебном заседании выдержек из книг, на которые эксперт ссылается в своем исследовании, может «помочь» эксперту признать ошибки в своем исследовании.
Чем больше в уголовном деле будет выявлено процессуальных нарушений, несостыковок и рассогласований, тем сложнее будет суду принимать решение в пользу позиции государственного обвинения.
И, конечно, не следует игнорировать обязательные представления, поступающие на имя руководителя от правоохранительных органов. Чтобы избежать «черной полосы» в деятельности предприятия, особенно когда возникает уверенность в его сильных позициях по другим экономическим и юридическим направлениям, важно удостовериться, что никто из сотрудников не использует нелицензионное ПО. Иначе эта часть бизнеса окажется ахиллесовой пятой, которая может привести к неблагоприятным последствиям не только для предприятия, но и лично для его руководителя.
После получения обязательного представления руководителю следует издать приказ о проведении ревизии всех компьютеров (ЭВМ) предприятия на предмет наличия нелицензионного программного обеспечения с назначением ответственного за исполнения этого приказа. А затем руководитель должен проконтролировать исполнение приказа и, в случае обнаружения нелицензионного ПО, немедленно принять решение о его удалении с компьютеров и любых иных носителей (дисков, флешек и т.п.). Если же выявленное ПО необходимо в деятельности предприятия, то его следует приобрести у правообладателя.
Источник: «Адвокатская газета» (№21 (326) / 2020)
Статьи экспертов юридической фирмы INTELLECT >>
Похожие материалы
_80_80.jpg)
