30 ноября 2007

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Как обеспечить сохранность коммерческой тайны

Практические рекомендации по защите коммерческой тайны при ведении бизнеса.

Многие предприниматели при ведении бизнеса стремятся обеспечить конфиденциальность какой-либо информации, предотвратить ее разглашение неограниченному кругу третьих лиц. В заключаемых договорах можно часто встретить пункт о том, что «содержание данного договора является коммерческой тайной». Достаточно ли такого указания для реальной защиты информации? К сожалению, нет, недостаточно. Прежде всего, необходимо знать, что закон понимает под «коммерческой тайной», какая информация и при каких условиях может защищаться коммерческой тайной.

Что такое коммерческая тайна

Понятие «коммерческой тайны» определено сейчас в ст.139 Гражданского кодекса РФ. Информация составляет коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, когда к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п.1 ст.139 ГК РФ).

Более подробно признаки коммерческой тайны сформулированы в Федеральном законе «О коммерческой тайне». При этом необходимо учитывать, что с 01 января 2008 года вступает в силу часть IV Гражданского кодекса РФ, которая содержит отдельную главу 75 «Право на секрет производства (ноу-хау)». В связи с вступлением в силу части IV Гражданского кодекса РФ из Гражданского кодекса РФ исключается ст.139, одновременно вступает в силу новая редакция Федерального закона «О коммерческой тайне» (в редакции Федерального закона от 18 декабря 2006 года №231-ФЗ).

Несмотря на радикальное исключение из части I Гражданского кодекса РФ статьи 139, содержащей определение коммерческой тайны, само правовое регулирование этого института с 01 января 2008 года принципиально не меняется.

С точки зрения Гражданского кодекса РФ, секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (п.1 ст.1465 Кодекса).

Идентичное определение информации, составляющей коммерческую тайну, дается в подп.2 ч.1 ст.3 Федерального закона «О коммерческой тайне» (в редакции Федерального закона от 18 декабря 2006 года №231-ФЗ).

Таким образом, к информации, составляющей коммерческую тайну, может относиться не любая информация, а только:

документированные сведения, то есть зафиксированные на каком-либо материальном носителе (в силу п.2 ст.1 Федерального закона «О коммерческой тайне», положения настоящего Федерального закона распространяются на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована);
это сведения любого характера, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам;
к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании;
в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Что нужно сделать, чтобы информация стала конфиденциальной

Главная ошибка российских предпринимателей в отношении коммерческой тайны заключается в том, что они считают достаточным просто назвать какую-либо информацию коммерческой тайной. Такое указание иначе как магическим ритуалом не назовешь, поскольку после этого бизнесмены автоматически уверены, что указанная ими информация на самом деле стала конфиденциальной. Однако на самом деле простого указания (в договоре или ином документе) на то, что определенная информация относится к коммерческой тайне, недостаточно. Информация не становится конфиденциальной и не охраняется в качестве таковой законом без реального выполнения указанного ниже комплекса мероприятий по установлению режима конфиденциальности.

Необходимо отметить, что действующее сейчас (до 31 декабря 2007 года) законодательство содержит отдельное определение режима коммерческой тайны, под которым понимаются правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности (подп.3 ч.1 ст.3 указанного Федерального закона).

С 01 января 2008 года законодатель исключает указанное определение режима коммерческой тайны, однако все указанные в законе меры по охране конфиденциальности информации остались без изменений.

Меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя (п.1 ст.10 Федерального закона «О коммерческой тайне»):

определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

В отношении момента, когда определенная информация начинает относиться к коммерческой тайне, необходимо учитывать следующее. Федеральный закон «О коммерческой тайне» указывает, что режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, указанных выше мер (п.2 ст.10 указанного Федерального закона).

Однако одновременно законодатель оговаривает, что меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если (1) исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя и при этом (2) обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Таким образом, закон не требует строгой формальной реализации всех указанных выше мер, необходимо принять «разумно достаточные» меры по охране информации. Эти меры должны обеспечить баланс между необходимой степенью защиты информации и одновременно нормальным использованием конфиденциальной информации в деятельности организации.

Тем не менее, поскольку «разумная достаточность» мер по охране конфиденциальности информации – понятие оценочное, во избежание споров о достаточности принятых мер, рекомендуется реализовывать в той или иной мере все указанные в законе меры.

То есть каждый предприниматель для защиты своей конфиденциальной информации должен:

1. Определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну.

Перечень этот должен быть зафиксирован в соответствующем приказе по организации, с которым должны быть под расписку ознакомлены работники, которые имеют доступ к соответствующей информации.

На практике в указанный перечень могут быть включены:

финансовые показатели организации (прибыль и затраты за определенный период, себестоимость единицы продукции, размер дебиторской и кредиторской задолженности организации, остатки денежных средств на счетах и иные показатели);
планы развития производства или реализации товаров (выход организации на новые рынки, создание филиалов и представительств, создание принципиально нового товара и т.п.);
условия заключаемых сделок (иногда - и сам факт заключения сделок либо факт заключения сделок с определенным лицом или лицами);
информация о технических средствах охраны имущества организации, системах охранной и иной сигнализации, методах и приемах обеспечения безопасности деятельности организации;
информация о полезных моделях, промышленных образцах изобретениях и иных объектах интеллектуальной собственности, находящихся на стадии разработки (регистрации);
состав информационных баз и ресурсов организации, возможность и порядок доступа к ним;
персональные данные работников организации, охраняемые в соответствии с Федеральным законом «О персональных данных».

При составлении этого перечня необходимо руководствоваться спецификой конкретной организации, видом и характером ее деятельности и иными факторами, в зависимости от которых определенная информация о деятельности организации имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (прежде всего – конкурентам). Например, если ваша организация является открытым акционерным обществом, нет смысла относить к конфиденциальной информацию о финансовых показателях организации, включаемых годовой отчет общества и годовую финансовую отчетность, поскольку эти документы должны быть в обязательном порядке раскрыты (опубликованы), в силу п.1 ст.92 Федерального закона «Об акционерных обществах».

2. Ограничить доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка.

Необходимо отметить, что в настоящее время для установления режима коммерческой тайны целесообразно принимать, в том числе, технические меры по охране информации. На практике к техническим мерам относится любое физическое блокирование доступа к информации (например, оборудование помещений, где хранится соответствующая информация, замками и т.п.).

С 01 января 2008 года закон несколько смягчает требования к защите информации, поскольку ограничение доступа не обязательно нужно производить с применением технических средств, достаточно будет организационных методов. Использование технических методов защиты становится правом, а не обязанностью (п.4 ст.10 Федерального закона «О коммерческой тайне»).

В любом случае, в организации должен быть установлен порядок доступа и обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну. Прежде всего, это определение закрытого (исчерпывающего) перечня лиц, которые вправе иметь доступ к конфиденциальной информации, описание процедуры, с помощью которой конкретное лицо получает доступ к этой информации, а также правила обращения с этой информацией (порядок хранения, копирования, записи на материальные носители, передачи любым третьим лицам). Также одновременно целесообразно определять и порядок контроля за соблюдением данного порядка (методы контроля, лица, которые вправе контролировать соблюдение этого порядка, периодичность контрольных мероприятий и т.п.)

3. Учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана.

Рекомендуется вести учет всех должностных лиц и работников организации, получивших доступ к определенной конфиденциальной информации. Этот учет может вестись как в письменном виде (журнал допуска сотрудников к сведениям, составляющим коммерческую тайну организации), так и в электронном.

Под учетом лиц, которым такая информация была предоставлена или передана, понимаются, прежде всего, контрагенты (получившие конфиденциальную информацию в целях исполнения заключенного с ними договора) и государственные органы, получившие такую информацию для осуществления своих полномочий.

Отметим, что учет этих лиц на практике невозможен без установления четкого порядка доступа и обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну.

4. Регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров.

В трудовых договорах, заключаемых с работниками (особенно - в трудовом договоре с руководителем), должны предусматриваться обязательства работника по обеспечению охраны конфиденциальности информации (ст.11 Федерального закона «О коммерческой тайне»).

Отношения с контрагентами, связанные с использованием конфиденциальной информации, должны быть урегулированы в заключаемых организацией гражданско-правовых договорах. Целесообразно указывать в договоре, какая именно информация отнесена к коммерческой тайне, а также обязательства сторон по защите конфиденциальности и ответственность за разглашение соответствующей информации.

5. Нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна».

Порядок и процедуру нанесения грифа «Коммерческая тайна» целесообразно устанавливать в приказе (акте), определяющем порядок доступа и обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну.

Статьей 1467 Гражданского кодекса РФ с 01 января 2008 года урегулирован момент прекращения правовой защиты конфиденциальной информации. Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Какая информация не может быть коммерческой тайной

Кроме указанных выше критериев, при отсутствии которых соответствующая информация не признается конфиденциальной, законодательством прямо предусмотрен также ряд случаев, когда информация в принципе не может относиться к коммерческой тайне. Статья 5 Федерального закона «О коммерческой тайне» называет в качестве таковых сведения:

содержащиехся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;
о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Необходимо отметить, что отнесение информации к конфиденциальной не освобождает лицо от обязанности предоставить ее правоохранительным, а также иным уполномоченным государственным органам, которым законодательством предоставлено право получать соответствующую информацию в рамках своей компетенции.

Показательно в связи с этим Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2006 года №КА-А40/12448-05. В рамках данного дела ОАО «Тольяттиазот» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной службы по финансовым рынкам о предоставлении документов. Оспаривая требование ФСФР РФ, общество ссылалось, в том числе, на то, что оспариваемое предписание нарушает нормы Федерального закона «О коммерческой тайне», поскольку запрашиваемые документы внутренним положением отнесены к коммерческой тайне. Однако суды первой и апелляционной инстанций с обществом не согласились. Оставляя в силе принятые судебные акты, Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что: «... даже при отнесении эмитентом какой-либо информации к коммерческой тайне право на ее получение ФСФР России в целях проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах предоставлено п.8 ст.3 Федерального закона «О коммерческой тайне».

Указанные судебные акты, по нашему мнению, безусловно законны, поскольку по своей природе коммерческая тайна – это информация, конфиденциальность которой ценна в коммерческих отношениях, на рынке товаров (работ, услуг). Отнесение информации к коммерческой тайне не может рассматриваться как способ воспрепятствовать предоставлению этих сведений уполномоченным государственным органам, которым соответствующая информация необходима для осуществления возложенных на них публичных полномочий.

Ответственность за разглашение коммерческой тайны

Нарушение требований Федерального закона «О коммерческой тайне» влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ (п.1 ст.14 указанного Федерального закона).

Ответственность за разглашение коммерческой информации действительно предусмотрена законодательством: гражданско-правовая (в виде возмещения убытков – ст.139 Гражданского кодекса РФ), административная (в виде штрафа - статья 13.14. КоАП РФ «Разглашение информации с ограниченным доступом») и даже уголовная (вплоть до лишения свободы – ст.183 УК РФ «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну»).

Однако в случае разглашения информации, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны, в силу нематериальности самого охраняемого объекта (информации) существует объективная сложность в доказывании как самого факта разглашения, так и факта наступления каких-либо неблагоприятных последствий.

Это связано с тем, что в большинстве случаев разглашение коммерческой тайны не влечёт причинение прямого и очевидного ущерба имуществу обладателя информации. При разглашении конфиденциальной информации организация, как правило, только теряет те возможности, которые она могла бы извлечь из монопольного обладания такой информацией. То есть речь может идти об упущенной выгоде, а она сложно доказуема даже в гражданско-правовых отношениях, а в трудовых отношениях вообще не подлежит взысканию с работника в силу прямого указания закона (ст.238 Трудового кодекса РФ).

Указанные обстоятельства делают еще более важным юридически корректную организацию отношений, связанных с защитой конфиденциальной информации. Защитить на практике можно только ту информацию, в отношении которой обладателем информации реализованы указанные выше меры защиты, т.е. безусловно установлен режим коммерческой тайны.

Статья опубликована в "ИНТЕЛЛЕКТ-ПРЕСС", №10/2007

интеллектуальная собственность, коммерческая тайна