12 августа 2009

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Аппетиты муниципалитетов

Принятый в июле 2009 года закон №149-ФЗ не устранил пробелы и противоречия закона №159-ФЗ.

Более года назад вступил в силу Федеральный закон от 22.07.2008 №159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». За это время практика применения выявила его пробелы и противоречия, которые, к сожалению, не были устранены Федеральным законом от 17.07.2009 №149-ФЗ.

Отсутствие в законе каких-либо критериев для включения имущества в перечни дает муниципалитетам возможность фактически отменить действие Закона №159-ФЗ на своей территории. Ничто не мешает включить в Перечень даже все имущество, принадлежащее муниципалитету. Например, в соответствующий Перечень МО г.Екатеринбург включено 1115 объектов — это больше, чем в аналогичном Перечне г.Москвы (1062 объекта). Подобные действия муниципалитета явно недобросовестны, поскольку преследуют исключительно цель воспрепятствовать выкупу арендуемых помещений субъектами малого и среднего предпринимательства (МСП).

Ситуация осложняется еще и тем, что законом не предусмотрен какой-либо механизм контроля за реальным использованием помещений, входящих в Перечень, в интересах субъектов МСП. Исходя из названия Перечня, в него может быть включено только имущество, предназначенное для передачи во владение и (или) в пользование субъектам МСП. Но, включив конкретное имущество в Перечень, муниципалитет может и не передать его реально во владение и (или) в пользование субъектам МСП. Ни реальных возможностей для проверки целевого использования муниципалитетом имущества, включенного в Перечень, ни процедуры исключения конкретного объекта из Перечня по требованию субъекта МСП Закон №159-ФЗ не оговаривает.

При этом Закон №159-ФЗ не наделяет арендатора-субъекта МСП правом на оспаривание включения конкретного помещения в соответствующий Перечень имущества. Такая ситуация была предметом рассмотрения АС Свердловской области, Решением от 09.06.2009 №А60-13771/2009-С9 суд отказал в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействующим нормативного акта об утверждении соответствующего Перечня в части включения в Перечень конкретного помещения, указав, что муниципалитет как собственник вправе распоряжаться своим имуществом, в том числе решать вопрос о порядке и условиях его приватизации.

Неопределенность Закона

Расплывчатость формулировок Закона касается хотя бы срока аренды помещений. Право на приобретение арендуемого помещения возникает у субъекта МСП, если имущество арендуется им в течение двух и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то есть до 5 августа 2008 года (подп.1 ч.3 ст.3 Закона №159-ФЗ).

Бесспорно, что более разумно было бы отсчитывать срок пользования помещением для целей выкупа не с момента вступления закона в силу, а с момента подачи конкретным субъектом МСП заявления о намерении выкупить арендуемое помещение. В силу действующей редакции Закона №159-ФЗ субъект МСП, пользующийся арендуемым помещением, например, с 5 августа 2007 г. по октябрь 2009 г., никогда не приобретет право на выкуп, поскольку арендует имущество в течение менее чем двух лет до 5 августа 2008 г.

Более значимые споры возникли на практике с таким условием реализации права на выкуп, как перечисление арендной платы в течение периода пользования имуществом «надлежащим образом» (подп.2 ч.1 ст.3 Закона №159-ФЗ).

Пользуясь этой формулировкой, муниципалитеты массово отказывали в реализации права на выкуп помещения при просрочке оплаты арендной платы по договору за любой месяц даже на один день. Однако арбитражные суды при рассмотрении таких споров исходят из того, что необходимо определять существенность нарушения в каждом конкретном случае. Например, АС Кемеровской области в Решении от 13.02.2009 №А27-358/2009-5 пришел к выводу, что допущенные арендатором нарушения «не являются существенными и систематическими, поскольку срок просрочки незначительный и имел место только в ряде случаев». Практика арбитражных судов в РФ по указанному вопросу на сегодняшний день достаточно единообразна.

Очевидная неясность приведенного положения была изменена Законом №149-ФЗ: вместо перечисления арендной платы «надлежащим образом» условием для реализации права на выкуп в настоящее время считается отсутствие у субъекта МСП задолженности по арендной плате и пеням на день подачи заявления о выкупе.

Подобная формулировка устранила прежнюю неясность данного критерия, но, к сожалению, породила возможность злоупотребления правом со стороны муниципалитета.

Так, предприниматель, арендующий помещение свыше 10 лет, обратился в муниципалитет с заявлением о выкупе помещения. В ответ муниципалитет рассчитал неустойку за просрочку уплаты арендной платы за весь период пользования помещением — более чем за 10 лет. Несмотря на то что просрочки были незначительны (от одного до семи дней), с учетом закрепленной договором неустойки в размере 1% от суммы арендной платы, а также достаточно существенного размера ежемесячной арендной платы общий размер рассчитанной муниципалитетом неустойки составил почти миллион рублей. Безусловно, большая часть начисленной суммы неустойки находится за пределами трехлетнего срока исковой давности, а неустойка за последние три года, если бы муниципалитет обратился с иском о ее взыскании, очевидно, была бы уменьшена судом по мотивам ее несоразмерности (ст.333 ГК РФ). Тем не менее, формально до момента уплаты указанной неустойки в полном объеме муниципалитет вправе отказать субъекту МСП в реализации права на выкуп. Действия муниципалитета в описанной ситуации являются, по нашему мнению, злоупотреблением правом (ст.10 ГК РФ), однако убедить в этом арбитражный суд довольно сложно.

Кроме того, по-разному можно толковать и требование о том, что арендуемое имущество в течение установленного периода времени должно находиться «во временном владении и (или) временном пользовании субъектов МСП...». Его можно интерпретировать и таким образом, что право на выкуп возникает только в случае, если арендатор в течение всего двухлетнего срока пользования помещением являлся субъектом МСП. На практике же возможна ситуация, когда на момент подачи заявления о реализации преимущественного права арендатор является субъектом МСП, но в течение двух предыдущих лет он какое-то время не соответствовал критериям МСП. Также реальна и обратная ситуация, когда субъект МСП после подачи заявления о выкупе перестает быть субъектом МСП.

По нашему мнению, исходя из смысла закона вопрос о наличии у субъекта МСП права на преимущественное приобретение арендуемых помещений должен решаться по состоянию на момент подачи им заявления о реализации указанного права, поскольку именно с этого момента у муниципалитета возникает обязанность по заключению договора купли-продажи арендуемого имущества с субъектом МСП.

Уклонение от выкупа

В целях воспрепятствования выкупу помещения субъектом МСП муниципалитет нередко совершает различные действия по распоряжению арендуемым объектом.

Самый распространенный случай — это включение арендуемого помещения после получения заявления субъекта МСП о выкупе в Перечень имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) пользование субъектам МСП.

Например, соответствующий Перечень МО г. Екатеринбург вступил в силу 18 марта 2009 г., заявление о выкупе было подано предпринимателем 5 марта 2009 г., то есть до вступления Перечня в силу, но муниципалитет отказал в выкупе именно по мотивам включения имущества в данный Перечень. Решением АС Свердловской области от 10.09.2009 №А60-24185/2009-С9 отказ в выкупе был признан незаконным.

Помимо включения имущества в Перечень, муниципалитет практикует передачу арендуемого помещения в хозяйственное ведение муниципального унитарного предприятия либо оперативное управление муниципального учреждения, что также формально законно, но по сути преследует исключительно цель не допустить выкупа помещения субъектом МСП.

Также нередко после получения заявления о выкупе арендуемого помещения муниципалитет расторгает договор аренды с субъектом МСП (либо отказывается от его исполнения) по любым причинам, вслед за тем помещение продается на аукционе иным лицам, не имеющим статуса субъекта МСП.

Вопиющее нарушение прав субъекта МСП произошло в г. Алапаевске Свердловской области, где по долгам муниципалитета взыскание было обращено (по «предложению» муниципалитета как должника) на помещения, арендуемые субъектами МСП. Данные помещения были выставлены на торги в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об исполнительном производстве». При этом в нарушение п.1 ст.77 Закона об исполнительном производстве, несмотря на то что имущество должника (муниципалитета) находилось у третьих лиц (арендаторов), обращение взыскания на это имущество производилось без соответствующего определения суда. До вмешательства Прокуратуры Свердловской области часть арендуемых помещений уже была реализована на торгах иным лицам, не субъектам МСП.

Нарушение прав субъектов МСП

К сожалению, Законом №159-ФЗ прямо не введен запрет на возложение на субъекта МСП дополнительных платежей и затрат по выкупу объекта, чем недобросовестно пользуются некоторые муниципалитеты. В частности, Новоуральский городской округ Свердловской области в проектах договоров о выкупе предусматривал, что затраты по проведению оценки объекта возлагаются на субъекта МСП сверх выкупной цены объекта. Арбитражным судом Свердловской области при рассмотрении преддоговорного спора данная норма была исключена из договора как противоречащая Закону №159-ФЗ (Решение АС Свердловской области от 22.09.2009 №А60-30011/2009-С7).

Подобная норма о компенсации неких «дополнительных затрат» муниципалитета содержится и в Положении «О порядке отчуждения недвижимого имущества, находящегося в собственности Ивдельского городского округа...», которым утверждена форма договора купли-продажи объекта недвижимости, где, кроме уплаты цены объекта, закрепляется обязанность покупателя уплатить продавцу некую «сумму вознаграждения продавца за осуществление действий по продаже объекта» (п.2.3 договора).

Хотя вопрос о порядке определения рассрочки оплаты урегулирован п.2 ст.5 Закона №159-ФЗ (определение порядка и срока оплаты является правом субъекта МСП), на практике муниципалитеты часто пытаются ограничить право субъекта МСП, установив в договоре купли-продажи единовременный авансовый платеж за приобретение арендуемого объекта.

Дальше всех в этом вопросе пошло МО г. Екатеринбург, которое в Положение «О порядке отчуждения недвижимого имущества, находящегося в собственности МО г.Екатеринбург и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства» включило норму о том, что размер первоначального взноса по договору купли-продажи арендуемого недвижимого имущества не может составлять менее 50% от выкупной цены помещения (п.28). В настоящее время АС Свердловской области с участием прокурора Свердловской области рассмотрел дело по заявлению субъекта МСП о признании недействительным нормативного акта (в части установления авансового платежа). Решением АС Свердловской области от 13.10.2009 №А60-32107/2009-С9 указанное Положение (в части установления авансового платежа в размере 50%) признано не соответствующим закону и недействующим.

Не урегулирован Законом №159-ФЗ и вопрос о возможности выкупа части арендуемого помещения, хотя субъект МСП по различным причинам может иметь намерение выкупить не все, а только часть арендуемого помещения, естественно, при условии, что эта часть помещения с точки зрения технических (инвентаризационных) правил может быть выделена и возможно ее использование по назначению в качестве отдельного объекта.

Эта возможность очень важна для субъекта МСП, поскольку при наличии в Законе права на выкуп части помещения субъект МСП может реализовать свое право даже в случае, если все арендуемое им помещение в целом больше предельного значения площади помещения, установленного законом субъекта РФ и дающего право на выкуп помещения.

Одним из пробелов Закона №159-ФЗ, на наш взгляд, следует назвать также и то, что он не дает субъекту МСП права самостоятельно привлечь оценщика для определения выкупной цены арендуемого имущества, когда муниципалитет уклоняется от проведения оценки.

На практике уполномоченный орган достаточно часто препятствует реализации права субъекта МСП на выкуп, просто не заказывая оценку выкупаемых помещений. При этом муниципалитет может ссылаться и на якобы объективные причины, такие как отсутствие в муниципальном бюджете денежных средств на оплату услуг оценщика.

В силу прямого указания п.3 ст.9 Закона №159-ФЗ, обеспечить проведение оценки (то есть заключить договор об оценке и оплатить ее) обязан уполномоченный государственный (муниципальный) орган.

Так, в Решении от 22.09.2009 №А60-30011/2009-С7 АС Свердловской области не принял во внимание оценку, проведенную арендатором, указав, что «по смыслу Федерального закона №159-ФЗ обязанность по проведению оценки объекта лежит именно на ответчике (муниципалитете)». По логике арбитражного суда именно «эта оценка является необходимым условием для принятия уполномоченным органом решения о приватизации арендуемого имущества...».

Право субарендатора

Существенная неясность Закона №159-ФЗ связана с неурегулированностью вопроса о праве субарендатора на выкуп помещения.

По общему правилу п.2 ст.615 ГК РФ, к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Принципиально, что сам Закон №159-ФЗ правил о неприменении его к договорам субаренды не содержит. То есть к договорам субаренды применяются все правила о договорах аренды, в том числе и правила Закона №159-ФЗ. Это означает, что субарендатор, если он является субъектом МСП, также вправе (естественно, при соблюдении остальных оговоренных законом условий) претендовать на преимущественный выкуп арендуемого им по договору субаренды помещения по нормам Закона №159-ФЗ.

Тем не менее, складывающаяся арбитражная практика идет по пути отказа субарендатору в праве на выкуп.

В частности, в Решении АС Свердловской области от 28.08.2009 №А60-24852/2009-С9 суд указал (без какого-либо обоснования), что «субарендаторы не имеют преимущественного права на приобретение имущества в порядке Федерального закона №159-ФЗ». Между тем, в Решении п.2 ст.615 ГК РФ не упомянут и никак не оценен.

АС Смоленской области в Решении от 05.10.2009 №А62-6465/2009 вообще пришел к выводу (также без какой-либо мотивировки), что «к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, но не положения Федерального закона от 22.07.2008 №159-ФЗ».

Однако п.2 ст.615 ГК РФ не содержит указания, что к договорам субаренды применяются только нормы ГК РФ, соответственно к ним применимы любые нормы законодательства об аренде. Арбитражный суд в данном случае исказил смысл и содержание рассматриваемой нормы закона.

Очевидно, что арендатор, заключив договор субаренды и передав помещение во владение и пользование субарендатору, фактически в течение срока действия договора аренды выступает только посредником, не использует сам эти помещения. На основании норм Закона №159-ФЗ, право на выкуп должно возникать именно у лица, фактически пользующегося арендуемыми помещениями.

Формальное толкование норм Закона №159-ФЗ позволяет заключить, что права арендатора-посредника, не пользующегося и не владеющего фактически арендуемым помещением, имеют приоритет перед правами субарендатора — субъекта МСП, который фактически владеет и пользуется арендуемым помещением.

недвижимость, приватизация, споры по недвижимости